Senado - Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento - 12 de enero de 2026

Se inicia la sesión. Muy buenos días a todas y todos. Quiero saludar al senador Cruz-Coke, al subsecretario de Justicia y Derechos Humanos, el señor Ernesto Muñoz, y excusar al ministro. También está presente Francisco Maldonado, asesor del Ministerio, quien ha estado ayudando en este proyecto. Se excusó el Fiscal Nacional, Ángel Valencia. Agradezco la presencia del director de la Unidad Especializada de Crimen Organizado y Drogas, el señor Ignacio Castillo, y del abogado asesor. A propósito de lo acordado en la sesión pasada, nuestra secretaría y nuestros asesores habían invitado a varios abogados penalistas, todos los cuales se excusaron. En el caso del señor Héctor Hernández, nos hizo llegar una minuta para que la podamos leer. Quiero señalar que se había invitado a la señora Tatiana Vargas, al señor Guillermo Oliver, a Javier Wilenmann, a Jaime Vinter, a Eduardo Riquelme y a Fernando Londoño. Como mencioné, Héctor Hernández también se excusó, pero envió su propuesta. Señor secretario, le doy la palabra para la cuenta y luego para que nos actualice sobre el proyecto y lea la propuesta del abogado. Gracias. Gracias, señora Presidenta, señoras y señores senadores, señores representantes del Ejecutivo y del Ministerio Público. La cuenta es la siguiente: se han recibido tres oficios de su excelencia el Presidente de la República. Mediante el primero, se retira el nombramiento propuesto de la señora Carolina Riquelme Salazar para ocupar un cargo en el Tribunal Ambiental correspondiente. A través del segundo oficio, se solicita acuerdo del Honorable Senado para designar como Ministro Titular Abogado del Ilustre Tercer Tribunal Ambiental con asiento en la ciudad de Valdivia al señor Andrés Bordalí Salamanca. Luego, mediante un tercer oficio, su excelencia el Presidente de la República propone como ministra titular licenciada en ciencias del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental con asiento en la ciudad de Santiago a la señora Alejandra Figueroa Fernández. Por último, los oficios hacen presente la urgencia en el despacho de esta materia, en los términos que aluden al inciso segundo del número quinto del artículo 53 de la Constitución Política. Presidenta, señores senadores, la secretaría ha preparado una tabla que hemos puesto a su disposición para que tengan todos los antecedentes de las propuestas formuladas por el Presidente de la República. De acuerdo con esta tabla, hay algunas propuestas de nombramiento que se formularon el día primero de diciembre, de las cuales dos ya fueron informadas por esta comisión a la sala, refiriéndose al nombramiento de doña Camila Martínez y doña Visnja Musitch-Benedek. Quedó pendiente de la propuesta del Ejecutivo la de nombrar a don Ricardo Pérez como Ministro Titular Abogado del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, con asiento en la ciudad de Santiago. Hago presente que la propuesta que se había formulado para nombrar a doña Carolina Riquelme Salazar como ministra titular abogada.

El Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, con asiento en la ciudad de Santiago, ha sido retirado por el Ejecutivo. Las nuevas propuestas son don Andrés Bordalí, ministro titular abogado del Ilustre Tercer Tribunal Ambiental con asiento en la ciudad de Valdivia, y doña Alejandra Figueroa Fernández, ministra titular licenciada en ciencias del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental con asiento en la ciudad de Santiago. Hago presente que, según este cuadro, se ha hecho presente la urgencia del inciso segundo, número quinto del artículo 53 de la Constitución, y está corriendo un plazo constitucional. La primera de las propuestas no tiene urgencia. Gracias, señor secretario. Solo deseo recalcar que, efectivamente, de la minuta que ha preparado la Secretaría y que tenemos a la vista, hay dos propuestas que ya informamos como comisión y deberíamos avanzar al menos en las que tienen urgencia. Para ello, vamos a fijar los plazos correspondientes y ojalá para la próxima semana al menos estas dos propuestas para ver si se recomiendan o no a la comisión. Dicho esto, le doy la palabra nuevamente al señor secretario para recordar el estado de la senadora. Solo se mencionó que el profesor Hernández había entregado un informe. Si lo pueden hacer llegar, por favor, para leerlo. Entrando en el tema de hoy, y con el ánimo de despachar a la sala este proyecto que amplía la penalización dispuesta en el artículo 304 bis del Código Penal para fortalecer la seguridad perimetral de los recintos penales, tenemos la propuesta del profesor Hernández. He solicitado a la Secretaría que la pueda leer. También pregunté antes de comenzar la comisión al subsecretario y su asesor si tenían una propuesta; van a insistir en la de la sesión pasada, la cual también recordaremos, y luego de eso, ojalá construiremos algo tomando en cuenta, por supuesto, las indicaciones que hayan hecho los senadores. Gracias, señora presidenta. Efectivamente, esta sesión está convocada para continuar con el estudio en particular del proyecto de ley en segundo trámite constitucional que amplía la penalización dispuesta en el artículo 304 bis del Código Penal para fortalecer la seguridad perimetral en los recintos penales. La comisión ya celebró una primera sesión en la que se examinaron las indicaciones 1 a 4 formuladas por los senadores Coloma, Chaguán y Galilea. A propósito de eso, ustedes también tienen en su carpeta una redacción alternativa que el Ejecutivo, al tenor del debate que se produjo en la última sesión, sugirió para el nuevo inciso tercero del artículo 304 bis. Ahora bien, como señalaba la presidenta, todos los profesores invitados presentaron sus excusas por diversos compromisos impostergables. El profesor Héctor Hernández hizo llegar el siguiente documento, el cual procederé a leer: "Se asume que el problema a resolver es principalmente el lanzamiento de objetos hacia el interior de perímetros de recintos penitenciarios, práctica que no se ha podido evitar con los dispositivos legales hasta ahora existentes, los cuales serían insuficientes. A primera vista, llama la atención que se aprecie una insuficiencia, pues el lanzamiento de una serie de objetos constituye indudablemente delito en cuanto tal (drogas, ciertas armas, etc.) o puede ser punible como forma de participación en un delito cometido o posibilitado con el objeto en cuestión. Teóricamente, en consecuencia, para cada conducta merecedora de pena habría una respuesta suficiente en el derecho vigente. Sin embargo, el verdadero problema radica en que, por la masividad de la práctica y las características físicas de los recintos penitenciarios, existen dificultades, en general, insalvables para identificar qué es lo que específicamente ha lanzado cada lanzador. Se sabe que alguien ha lanzado algo, lo que consta, por ejemplo, en registros de video o en declaraciones de testigos, pero no se puede determinar qué fue. Esto podría, en principio, no ser un gran problema si el contenido lanzado fuera homogéneo y todos los lanzamientos fueran delictivos. Las dudas sobre el exacto tipo penal realizado podrían ser resueltas aplicando la figura menos gravosa disponible, indubio pro reo, o mediante un nuevo tipo penal genérico con una pena más baja que las figuras en principio aplicables. Ocurre, sin embargo, que por diversas razones, que no es del caso examinar aquí, se presentan complicaciones adicionales."

Este es un medio por el cual también se introducen en los recintos objetos totalmente inocuos, de modo que una represión indiscriminada, aunque fuera con penas bajas, a menos que fuera simple falta, lo que, sin embargo, sería garantía de la subsistencia sin solución del problema, resultaría contraria a principios básicos del derecho penal, como el principio de proporcionalidad, respecto del cual existe una jurisprudencia relevante desde la pandemia de COVID-19 que obliga a una legislación cuidadosa. En consecuencia, la situación es la siguiente: si no se innova, o se innova solo simbólicamente, por ejemplo, estableciendo una falta, el problema subsiste sin solución. Si se criminaliza indiscriminadamente para eludir las dificultades probatorias, pero sin resguardos para evitar una reacción desproporcionada, se vulneran principios que casi con seguridad generarán resistencia judicial, con lo cual probablemente no se solucione el problema. Tanto el texto aprobado en general por el Senado como la indicación de los senadores Coloma, Chahuán y Galilea buscan hacer frente a este dilema, pero solo el primero parece estar en condiciones de resolverlo, en la medida en que el segundo avanza sin matices en la criminalización general de la conducta. El texto aprobado en general por el Senado ciertamente no es ortodoxo técnicamente. El recurso a presunciones iuris tantum y restricciones a la convicción del tribunal son cuerpos extraños en un régimen de libre valoración de la prueba, como es el chileno, pero apunta al equilibrio necesario. Por una parte, antes del asunto probatorio, exige sustantivamente que se trate de objetos cuya tenencia o uso ponga en riesgo la seguridad del recinto, o la vida, salud o integridad de quienes se encuentran en su interior. De modo que, acreditado que no es ese el caso, no puede haber sanción penal, lo que la indicación no permite. Así se podría demostrar que lo lanzado fue un objeto del todo inocuo y el hecho sería igualmente punible, y en principio, con una pena de 541 días a 3 años de encierro. A lo anterior debe agregarse que el objeto material del delito, conforme a la indicación, se establece mediante una remisión a la normativa de rango legal o reglamentario penitenciaria, configurándose una ley penal en blanco. Este procedimiento no tiene nada de objetable per se, pero en este caso particular la remisión no precisa mayormente al tipo de objeto relevante, pues las prohibiciones penitenciarias pueden obedecer a razones muy diversas, no todas merecedoras de reforzamiento penal. En este sentido, la referencia expresa a razones de seguridad del recinto y de las personas del texto aprobado en general por el Senado es claramente preferible. Por otra parte, en lo estrictamente probatorio, el texto aprobado en general por el Senado no se limita a prescindir de la prueba de la naturaleza del objeto, que es lo que hace la indicación, sino que establece una presunción simplemente legal, iuris tantum, que admite prueba en contrario, con lo cual se hace cargo del problema práctico y le da viabilidad al tipo penal, pero con una importante restricción que debiera ser suficiente para desactivar las objeciones de desproporción y consiguiente ilegitimidad, como en la exigencia de indicios adicionales para la condena, expresada mediante la oración final del nuevo inciso segundo propuesto. En caso alguno se podrá fundar una condena en esta sola presunción. Así, por ejemplo, la circunstancia de ser detenido el lanzador portando objetos similares a los lanzados y que efectivamente contienen elementos relevantes para el delito, o comunicaciones en que se alude a este tipo de elementos, entre otros, conjuntamente con la presunción debiera dar lugar a una condena inobjetable. Por estas razones, resulta preferible el texto aprobado en general por el Senado. Sí tengo que manifestar que tal vez el único punto de disenso en relación al informe del profesor Hernández tiene que ver con una cuestión que no es la que...

La discusión en la comisión se centra en la eventualidad de ampliar la penalización a cualquier objeto prohibido, lo cual no consideramos problemático en principio, dado que la resolución de Gendarmería a la que hemos hecho referencia se relaciona más con cuestiones de seguridad y convivencia. Además, el proyecto contempla que no haya distinción entre los objetos prohibidos. Avanzamos en este aspecto en la sesión anterior, y el profesor Hernández prefería nuestra proposición original. En este sentido, mantenemos lo que señalamos en la última sesión: no vemos inconveniente en extender la prohibición a todos los objetos prohibidos, lo que podría ser el único punto de disenso. Lo demás parece reflejar fundamentos similares detrás de la propuesta, y por ello consideramos adecuado insistir en el texto que formulamos en la comisión, presidente. Este texto, a nuestro juicio, no solo carecerá de apoyo, sino que también se nos envió para modificarlo con el fin de mejorarlo. Creemos que ya se han detectado los aspectos que no contribuirán a que en la práctica se ejecute lo que está en el papel. Si se trataba de avanzar, podríamos haberlo hecho en la sesión pasada. Es necesario salir de lo que teníamos en la sesión anterior. La última propuesta que formulamos consistía en trabajar desde la indicación de los senadores, haciéndonos cargo de algunas modificaciones. Una de ellas era no distinguir entre los objetos, y la segunda, que había quedado pendiente, se refería a la prueba y a la vulneración de principios generales, pero constitucionales. El profesor Hernández se refiere a que estamos estableciendo una presunción legal, lo que ofrece una salida a lo planteado. Por ello, me gustaría que, para acotar los temas, nos concentremos en esta parte, con el ánimo de llegar a un acuerdo que no termine judicializado. En este sentido, es importante recordar que el Ejecutivo defendió una propuesta que fue aprobada en general y que recibió el parecer favorable del informe del profesor Hernández. Esta propuesta establece que se presumirá que el objeto riesgoso, en los términos señalados, se considera así si la conducta se realiza o intenta realizar mediante lanzamiento desde el exterior. La condena no podrá fundarse únicamente en esta presunción, lo que generó dificultades. Lo que propusimos para abordar la inquietud que llevó a que el texto se devolviera a la comisión fue una propuesta más laxa en relación a la reacción que generó dicha inquietud. Se presumirá que el objeto riesgoso, en los términos de los incisos precedentes, se considera así si la conducta se realiza o intenta realizar mediante lanzamiento desde el exterior. Para la condena, bastará contar con cualquier antecedente que haga verosímil dicha presunción. En relación a la preocupación del senador Coloma, la presunción se aplica a todos los imputados. Coincidimos con el profesor Hernández en que el efecto del límite constitucional y el riesgo de desproporción en un delito de peligro abstracto puede llevar al tribunal a exigir un peligro concreto, lo que podría traducirse en impunidad. Como no deseamos la impunidad, preferimos reforzar la presunción que resuelve el problema probatorio, otorgando un margen más amplio en relación al objeto de prueba, lo que consideramos más efectivo. Así, la condena será por haber ingresado un objeto ilegal, presumido dentro del régimen constitucional, pero con la pena correspondiente al delito completo. Finalmente, es importante destacar que el ingreso de un objeto, cualquiera que este sea, debe hacerse de manera regular y no a través de conductas irregulares. Por lo tanto, debemos concentrarnos en estos aspectos y en las discusiones que surjan a partir de ellos.

Y en eso, me acuerdo que la senadora marcó el punto sobre lo complejo de los antecedentes, y ustedes señalaban que podía ser cualquier antecedente. Ahí, yo creo que sería bueno escuchar al Ministerio Público. Muchas gracias, señora Presidenta. Por su intermedio, quisiera saludar a la honorable senadora y al honorable senador también presentes en esta comisión, y agradecer la invitación que se nos hace para poder dar nuestra opinión en este proyecto que nos parece muy relevante, ya que aborda un problema bastante común y cotidiano, lamentablemente, en los recintos penales. Este proyecto de ley intenta remediar un problema que es real y concreto. Este problema es el siguiente: los lanzamientos que se realizan desde el exterior normalmente no derivan en condenas, porque es muy difícil enlazar el objeto que se arroja con el que se rescata. Esta dificultad se da por cuestiones sistémicas. Tenemos una policía que funciona al interior, que es Gendarmería, la cual tiene funciones auxiliares al Ministerio Público, pero no puede realizar funciones al exterior. Por lo tanto, se ve ayudada normalmente por funcionarios de Carabineros, y en ese proceso, en el que ya trabajan dos cuerpos policiales, existen dificultades para poder enlazar momentáneamente el objeto que se arroja con el que se recupera desde el interior. Además, no todos los objetos se recuperan; la gran mayoría sí se recuperan, pero hay una pequeña cantidad que no lo hace, ya sea porque son rescatados por las personas o, como hemos visto a través de investigaciones recientes, por la connivencia de algunos funcionarios. No es una situación masiva, pero ha ocurrido, y se ha demostrado que dejan espacios libres de tiempo para que los internos puedan rescatar estos objetos. ¿De qué manera intenta solucionar el proyecto de ley este grave problema? A través de una presunción legal. Sin embargo, esta presunción lamentablemente no cumple su finalidad, porque, aunque probablemente podremos detener a la persona y formalizarla, no solucionará el problema de enlazar lo que se encontró al interior, ya que enfrentaremos las mismas dificultades sistémicas ya indicadas. Entonces, ¿qué sucederá? Habrá muchas personas formalizadas respecto de las cuales no se llegará a una condena. Se presentarán muchas decisiones de término, probablemente decisiones de no perseverar. Es interesante, entonces, la propuesta que realizan a través de una indicación los honorables senadores Coloma, Chaguán y Galilea, porque más que centrarse en esta presunción, lo que hacen es avanzar en sancionar propiamente el injusto que implica lanzar. Eso es lo grave. Como mencionaba también usted, señora Presidenta, si se están arrojando objetos que podrían haber sido introducidos por vía regular, esta presunción ni siquiera es tan relevante, ya que incita a una conducta que probablemente implica que no se esté arrojando algo que es reglamentario. Sin embargo, esta indicación también presenta un problema, porque señala que cuando se arroje por cualquier medio y se menciona cierta naturaleza del objeto, se trata de objetos que se encuentran prohibidos por ley o por reglamento penitenciario. Esto generará, durante el procedimiento, la dificultad de tener que acreditar de alguna manera que lo que arrojó esta persona es lo que se rescató al interior. De una revisión rápida de la legislación comparada, no es común que se sancione esta conducta, pero sí lo es al menos en la Prison Act de 1952 del Reino Unido. En la sección 40Cb se sanciona al que arroje cualquier objeto o sustancia, ya que en las secciones anteriores, 40B y 40C, se sancionan el arrojar o ingresar elementos de mayor peligrosidad. Si sabemos quién los arrojó, tiene una pena superior. Pero si no se logra determinar si es cualquier objeto, se puede sancionar a esta persona con una pena de multa o de prisión de hasta dos años. Esto también nos da un baremo de proporcionalidad que podría ser ajustado en nuestro sistema. Consideramos que una figura de peligro abstracto como esta nos parece la más adecuada, dada cuenta del problema que enfrentamos.

De prueba, que esas son las presunciones legales, que sea propiamente una alteración de la carga de prueba y que no tenga que ser reforzada por otros elementos, o que se establezca una regla que no va a poder ser condenada por esa simple presunción, porque al final termina siendo una regla procesal que no cumple sus efectos. Lo que puede tenerse en cuenta como modelo de alteración de la carga de la prueba es lo que se ha realizado recientemente, por ejemplo, en la ley antiterrorista, entre otras presunciones legales. Estoy pensando en el artículo 7, que se refiere al atentado terrorista objetivo en contra de autoridades. Quien realiza un atentado que provoque graves lesiones o la muerte, por ejemplo, del presidente, se entiende que se presume legalmente que hay un elemento subjetivo que va más allá del acto mismo del homicidio, ya que se tiende a pensar que hay una finalidad que normalmente persiguen política o comunicativamente los actos terroristas. Sin embargo, se establece en esa misma ley que, a menos que conste que hay otra motivación, podría haber sido un crimen pasional, entre otros. De esta manera, lo que se hace es alterar la carga de la prueba. Si se quiere establecer una regla procesal del tipo presunción, considero que lo que podría establecerse es que, a menos que se compruebe que se trataba de un elemento que no se encuentra reglamentariamente prohibido, sí podría, si se aporta prueba adicional, establecer que se trataba de un objeto inocuo, como podría ser una hamburguesa o algún alimento de higiene personal. Eso es cuanto podemos señalar, señora Presidenta. Muchas gracias. Mire, yo estoy más cerca de la opinión del Ministerio Público. Creo que lo importante es penalizar, desde mi humilde punto de vista, el lanzamiento, cualquier lanzamiento. Distingamos la pena: si usted logra acreditar que alguien lanza un objeto prohibido que pueda causar daño, pongámosle la misma pena que el que introduce ilegalmente, como está establecido en el artículo 304 bis. Pero si eso no es posible, que es lo más probable, creo que cualquier lanzamiento debe ser considerado un delito, no una falta. Póngale una pena más baja para la proporcionalidad, lo que se quiera, pero si solo vamos a tipificar como delito el lanzamiento de objetivos peligrosos, esto no va a ser sancionado nunca. Es casi imposible que se pueda acreditar que este objeto A es el que lanzó un personaje determinado. Sin embargo, siempre existe algún indicio, ya sea porque justo le llegó, porque hay una foto, o por cualquier otro motivo. Por lo tanto, sancionemos con la misma pena el lanzamiento de objetos peligrosos. Pero el lanzamiento, cualquiera que este sea, debe ser considerado un delito. No puede la sociedad aceptar que cualquier persona vaya a las afueras de un recinto penitenciario y empiece a tirar elementos, aunque no sean peligrosos. Y vuelvo a decir, no estoy disponible para que cualquier lanzamiento sea considerado una falta; creo que debe ser tipificado como delito. Gracias, senadora. En la misma línea de lo que señala la Fiscalía y la senadora Esper, me parece que quien debe comprobar que los elementos que se lanzaron son inocuos o eventualmente no son peligrosos, prohibidos por el reglamento, es a quien le corresponde defenderse. O sea, el lanzamiento tiene que ser castigado, porque sabemos cómo funciona, y efectivamente, en general, esto se hace a través de pelotazos, como pelotas rellenas, de tenis, etcétera. Es muy difícil comprobar que la persona que lanzó y la persona que recibió están recibiendo lo mismo. Finalmente, lo que se debe penalizar, a juicio mío, es el lanzamiento de un objeto hacia un recinto penitenciario, y eso no puede ser una mera falta. Entonces, quiero saber, señora Presidenta, qué tan lejos estamos entre la opinión del Gobierno y la de la Fiscalía para ver cómo resolvemos este asunto, porque tengo la impresión de que aquí los senadores estamos en la misma tesis que se está defendiendo hoy día.

Gracias, senador. Sobre el punto, después de lo que ya habló el Ministerio Público, quisiera indicar varias cuestiones de principio en las que creo que estamos de acuerdo. En primer lugar, nosotros queremos que esta norma produzca un efecto y que ese efecto sea disuadir esta conducta. Desde ese punto de vista, la redacción que surja de la comisión debe cumplir claramente con ese objetivo práctico, ya que dicha conducta pone en riesgo no solo la seguridad penitenciaria, sino también a los propios gendarmes y a la población penal. En segundo lugar, es importante resguardar que no caigamos en algún tipo de problema de constitucionalidad, en el sentido de establecer presunciones que no admitan prueba en contrario. Creo que la redacción que hemos indicado se hace cargo de esa cuestión, y sería importante considerar una redacción alternativa que resguarde ese principio. Lo que escucho, señor presidente, por su intermedio, sería entonces una especie de norma residual que, sin hacer referencia al contenido de aquello que se arroja, sí tenga una pena. Quisiera darle la palabra al asesor en estas materias, porque entiendo que ya estamos en un límite inferior, dado que hay dos condiciones que se han conversado: que tenga una pena, pero que al mismo tiempo sea una pena de delito y no de falta. No estoy claro al respecto, y por eso, por su intervención, señor presidente, quisiera que el asesor nos aclare si tenemos esa posibilidad o flexibilidad respecto de lo que actualmente se está proponiendo. Por la pena, señora senadora, quisiera recalcar que el Ejecutivo ha hecho mucha mención a no caer en problemas de constitucionalidad. Lo que prohíbe el artículo 19, número 3, son las presunciones de derecho, y aquí, tanto lo que se ha aprobado en general como lo que podamos discutir, estamos hablando de presunciones legales. Por lo tanto, creo que hay que despejar el tema de la inconstitucionalidad. Puede que no nos guste la presunción legal o no, pero la presunción que está en el proyecto y en las indicaciones son legales, no de derecho, que es la que se prohíbe. Aprovecho para dar la bienvenida a la senadora Paulina Dovanovic, quien estará en reemplazo del senador Alfonso Urresti. A continuación, le daré la palabra al asesor de la Subsecretaría, pero me gustaría que se enfocara en la intervención sobre la pena. Si avanzamos en lo que decía el senador Cruz-Coke, aunque tenga una pena mayor, la figura del lanzamiento, si resulta que es un objeto de los no prohibidos, debe estar considerada como una pena y no como una falta. Antes de eso, quisiera hacer una aclaración. Efectivamente, como dice la senadora, la Constitución prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal, y esto aplica en general a los fundamentos de la responsabilidad penal, así ha sido interpretado. Esta es la discusión que ha tenido lugar en nuestro régimen respecto a los delitos de peligro abstracto. Salvo cuando afecta intereses colectivos, donde es evidente que la única forma de lesividad es a partir de una valoración presunta estadística por parte del legislador, se basa en que no es un dato acreditado la generación de riesgo para los bienes jurídicos, sino que esto es meramente presunto por parte del propio legislador. En ese sentido, la principal objeción que se plantea respecto a este tipo de formulaciones es que materializa una vulneración al precepto constitucional mencionado, ya que la técnica legislativa utilizada presume el fundamento específico de la incriminación.

Pido que se tenga en cuenta que aquí estoy actuando más como académico que como asesor, ya que esto refleja nuestro estado de desarrollo doctrinal y la forma en que se resuelve en general a nivel jurisprudencial. En mi caso personal, algunos entendemos que hay un pequeño espacio en la medida en que la conducta pueda ser calificada como de idoneidad peligrosa. Lo que se ha puesto por escrito puede llegar a la comisión, aunque representa una posición bastante minoritaria. La amplia mayoría y la jurisprudencia entienden que si hay peligro abstracto, esto conlleva una afectación individual, lo que necesariamente demanda que quede cubierto dentro del régimen constitucional mediante una acreditación de la generación de un riesgo. Por lo tanto, efectivamente estamos dentro del rango de aplicación de la limitación constitucional. En relación al Ministerio Público, no entendemos que haya un problema sistémico. La senadora Ebensperger lo representó muy bien: el problema es de facto. Como lo indicó el Ministerio Público, ¿cómo juntar la pelota con la mano? De hecho, el mero acto de lanzar hoy día es delito, es tentativa de ingreso ilegal. La pregunta es: ¿por qué no se prueba? ¿Por qué no se acusa? El Ministerio Público perfectamente podría actuar en este sentido. Nuevamente, surge la pregunta: ¿para qué queremos un refuerzo legislativo para algo que hoy día ya es delito? Si se aplican las reglas generales y está proscrito el ingreso ilegal de chips, entre otros, no entiendo por qué eso no se prescribe con la regla general de la tentativa. La base del por qué no se persigue efectivamente es un problema fáctico, no porque se permita a los internos acceder a las pelotas en situaciones excepcionales, sino porque no hay forma de juntar el acto del lanzamiento con el objeto. Esto es difícil de probar, tanto en sentido positivo como negativo. El asesor de la UDI es profesor de derecho procesal, y la prueba de un hecho negativo es, en general, casi imposible. Decir que el imputado debe probar que no lanzó es pedir algo que toda la dogmática procesal considera casi inviable. Esto implica que estamos presumiendo sin posibilidad de prueba en contrario, lo que no me parece un argumento aceptable. En este contexto, el solo hecho de proscribir la penalización del lanzamiento se traducirá, como señala el informe del profesor Hernández, en que la resistencia para que esto quede cubierto dentro del margen constitucional hará que se requiera una prueba por parte de la jurisprudencia. Si la prueba se rige por las reglas generales, será necesario probar cuál fue la pelota que se lanzó, lo que podría llevar a una situación de plena impunidad. ¿Cómo se facilita esto? Primero, presumiéndolo y aclarando que cualquier forma de acreditación adicional pueda permitirlo. Por lo tanto, entendemos que hay una distancia evidente con la postura del Ministerio Público, ya que no se logrará el objetivo con la mera penalización, incluso como simple delito del mero hecho de lanzamiento. A su pregunta, el rango de la penalización actual va de presidio menor en su grado mínimo a medio. La tentativa, en este caso, que es el mero hecho de lanzar, necesariamente debe quedar bajo el rango del extremo inferior del marco correspondiente, lo que nos deja con prisión o con multa. No hay mucho margen. ¿Cuál sería la alternativa intermedia? Dejarlo dentro del rango, es decir, penalizar el hecho del lanzamiento con presidio menor en su grado mínimo, que sería la única opción teórica. Ante la evidencia de que ese lanzamiento puede ser inocuo, entendemos que ese delito, en definitiva, no se va a condenar. Esto sería, Presidenta, y cumplo formalmente con responder a la pregunta respecto de la pena. Entendemos que esto no tendrá eficacia. A propósito del rango propuesto que establece el artículo 304 bis, la pena de presidio menor va de su grado mínimo a medio, y la propuesta indica directamente en grado medio, lo que debe ser expresamente considerado como grado mínimo, prohibiendo expresamente el grado medio.

Sí, senadora, le doy la palabra al Ministro. Entiendo que el lanzamiento de objetos peligrosos quedaría con la pena del artículo 304 bis, que es presidio menor en su grado mínimo a medio, y el mero lanzamiento quedaría también con presidio menor en su grado mínimo. Si el objeto es de los prohibidos, se aplica el 304. Claro, porque el 304 tiene un mínimo a medio. Es importante que se establezca un tipo penal para el mero lanzamiento, que debiera ser presidio menor en su grado mínimo. Entendemos que esto sería el único rango que quedaría. Además, consideramos que la distancia entre el mero hecho de lanzar y el ingreso ilegal plantea un problema de proporcionalidad en un contexto de peligro abstracto, lo que podría traducirse en ineficacia. Muchas gracias, señora Presidenta. Quisiera hacer unos pequeños contrapuntos respecto a lo señalado por el asesor, que en nuestra visión, muy respetuosamente, me parece importante precisar. En primer lugar, es fundamental tener en cuenta sobre qué recae la presunción legal para saber si efectivamente le estamos exigiendo una prueba imposible al imputado al hacer operar esta presunción. La presunción legal no recae sobre si lanzó o no, sino sobre el objeto que lanzó. Por lo tanto, no se le está pidiendo probar que no lanzó algo, sino que efectivamente no lanzó un objeto antirreglamentario. Esto significa que el imputado podría presentar pruebas, como una boleta de compra o testimonios que demuestren que lo que se arrojó no está prohibido por el reglamento. Consideramos que no es el escenario planteado y que no es una prueba que en esos términos sería imposible. En segundo lugar, entendemos que la pena del artículo 304 bis se aplica a quien intente, es decir, no es necesario sancionarlo como tentativa y degradar la pena por debajo de los presidios menores. Si, por ejemplo, se pilla a alguien que intenta lanzar una pelota con un celular y no lo logra, esa forma imperfecta de realización ya está sancionada y equivale en estos casos a la consumación. Por lo tanto, el tramo que debemos considerar es presidio menor en su grado mínimo a medio, y si queremos buscar una escala inferior, sería precisamente la de presidio menor en su grado mínimo. Muchas gracias. Le doy la palabra a la senadora. Gracias, Presidenta. Quiero saludar al subsecretario, a todos los invitados y a los miembros de la Comisión. Estoy congelando, y traía un abanico por si hacía calor. Quiero señalar que soy miembro permanente de la Comisión de Seguridad, y la semana pasada estuvieron presentes la subdirectora de Gendarmería y dos altas autoridades de Gendarmería, quienes hablaron precisamente de la importancia de este proyecto. Sin embargo, creo que este proyecto, en esta discusión, presenta cierta complejidad en cuanto a la prueba. Lo que está prohibido, está prohibido siempre, bajo todas las circunstancias. Por ejemplo, si lanzan un peluche porque es el Día de los Enamorados, tampoco corresponde, ya que hay un régimen penitenciario que prohíbe el ingreso de especies, cualquiera que sea. Si se trata de especies como drogas, celulares u otros elementos, esto implica la comisión de otro delito. Lanzar droga es tráfico de droga, e ingresar un celular es facilitar medios para la perpetración u organización de otro tipo de delitos al interior de las cárceles. Estamos hablando de una realidad que existe hoy en nuestro país, donde el crimen organizado ha permeado las instituciones, de lo cual debemos hacernos cargo. Más allá de la discusión sobre la presunción, esta admite prueba en contrario, pero parece que estamos normalizando situaciones muy graves que no deberíamos aceptar. Por último, quiero recordar un proyecto de reforma constitucional que usted suscribió, Presidenta, que es el Boletín 16.707-07. Este proyecto es una reforma constitucional que le entrega a la ley la facultad de determinar diferenciadamente el tipo de establecimientos penitenciarios.