Parlamento del Senado. Sonido uno, dos, tres. Chequeando, confirmen si llega bien. Muevan la cámara, por favor. Audio, sonido uno, dos, tres. Chequeando sonido.
En nombre de Dios y la Patria, se inicia la sesión. Muy buenos días a todas y todos. Quiero saludar al senador Araya, a la secretaría, al Ministro de Justicia y Derechos Humanos, señor Jaime Gajardo, y a sus asesores. También quiero saludar al Fiscal Nacional, quien se ha excusado, así como a la directora ejecutiva, la señora Mónica Naranjo, la gerenta de la edición de estudio, la señora Ana María Morales, y el profesional de la misma edición, el señor Gonzalo Droguet.
Quiero comentar que hablé con el senador Durresti y teníamos un orden para la tabla de hoy. Solicito el acuerdo para que podamos partir viendo el segundo proyecto y, en segundo lugar, abordar el de fortalecimiento del Ministerio Público, que está en tercer trámite constitucional. Este proyecto amplía la penalización dispuesta en el artículo 304 bis del Código Penal para fortalecer la seguridad perimetral de los recintos penales. Recordemos que regresa a la comisión únicamente por un punto que se hizo notar en la sala, por lo que deberíamos tener una discusión, espero, acotada respecto a ello. Insisto en que, en un segundo punto, abordemos el de fortalecimiento.
Estoy de acuerdo con esta propuesta, pero, por supuesto, lo que corresponde es someterlo para cambiar el orden en la comisión, si les parece. La cuenta. Se ha recibido una comunicación de las asociaciones de funcionarias y funcionarios del Ministerio Público.
...de las organizaciones sindicales AFRENSEM, AFRENSUR y AFUNSUR, mediante la cual solicitan que se apruebe el proyecto de ley que modifica diversos cuerpos legales en materia de fortalecimiento del Ministerio Público, en atención a las consideraciones que allí exponen.
Señora Presidenta, lo segundo es que en la sesión de hoy, el senador Luciano Cruz-Coke será reemplazado por don Matías Walker, quien ha llegado del cambio de comité correspondiente.
Entonces, Presidente, deberíamos pasar al estudio en particular del proyecto que se encuentra en segundo trámite constitucional, que amplía la penalización dispuesta en el artículo 304 bis del Código Penal, para fortalecer la seguridad perimetral de los recintos penales, correspondiente a dos boletines refundidos: el boletín 16.569-25 y el 16.984-20.
El objetivo de este proyecto, como bien recuerdan ustedes, es ampliar la penalización establecida en el artículo 304 bis del Código Penal a todos los supuestos en que se ingrese, favorezca el ingreso o se intente el ingreso de objetos que pudiesen representar un riesgo para las personas o condiciones de seguridad al interior de los recintos penitenciarios. Además, se agrega una presunción de peligrosidad respecto de los objetos que se hayan introducido o intentado introducir mediante su lanzamiento desde el exterior del recinto penitenciario.
Esta iniciativa fue aprobada en general por esta comisión y por la sala del Senado, y se abrió un plazo para presentar indicaciones. La Secretaría ha preparado un texto comparado nuevo que contiene tres columnas: la legislación vigente, el texto aprobado en general por el Senado y las indicaciones que se han formulado a esta iniciativa. Son cuatro indicaciones. La primera, yo diría que es la fundamental, y las otras son de adecuaciones que son consecuencia de la aprobación, o podrían ser consecuencia de la aprobación, si así ocurre, de la indicación número uno.
Señora Presidenta, señores senadores, señor Ministro, esos son los antecedentes que puede entregar la Secretaría. Gracias.
Muchas gracias, señor Secretario. Los senadores que han ingresado a estas indicaciones son el senador Coloma, el senador Chahuán y el senador Galilea, quienes no son senadores de la comisión. El punto, evidentemente, lo hicieron ver en la sala, son senadores, por lo demás, de los comités nuestros, senadores Berger y mío.
Quiero dar la palabra al Ministro para que pueda pronunciarse respecto de esta iniciativa y, por supuesto, después a cada uno de los senadores. Ministro.
Muchas gracias, Presidenta. Bueno, un par de consideraciones respecto a este proyecto y el momento en el que nos encontramos. Lo primero es que no hay ninguna duda de que estamos todos de acuerdo en que es necesario tipificar el delito de quien lance algún objeto que se pueda considerar peligroso o que se encuentre prohibido al interior de un establecimiento penal, el cual debe tener una sanción de tipo penal.
Por lo mismo, el Ejecutivo presentó este proyecto. Este proyecto busca, de una u otra manera, terminar con un ciclo de reformas que se han hecho al artículo 304 en particular del Código Penal, que en los últimos años hemos venido tipificando como delito el ingreso de algún elemento prohibido, especialmente tecnológico, al interior de un establecimiento penal, y también para combatir el fenómeno de los lanzamientos, aquel que lance un elemento prohibido al interior de un establecimiento penal.
Dicho esto, en la sala del Senado se generó la duda respecto a la eficacia posible del proyecto, en particular respecto a la presunción que establece originalmente el proyecto de que se presume que el objeto que se lanza es riesgoso, pero que la condena no se puede basar solo en la presunción.
Para redactar este proyecto, contamos con la asesoría de Francisco Maldonado, quien es profesor en Derecho Penal y bastante reconocido en esa materia. Deben existir antecedentes que nos permitan condenar el hecho punible. Por lo tanto, como se presentan una serie de problemas prácticos, se generó esta propuesta que, a nuestro juicio, salvaba los problemas tanto de índole constitucional como aquellos aspectos que buscamos.
El proyecto se logrará. Surgió esta duda; creemos que la indicación que proponen los senadores Chahuán, Coloma y Galilea tiene un conjunto de problemas prácticos, que le voy a pedir al profesor Maldonado que los explique. Sin embargo, nosotros, como Ejecutivo, estamos completamente abiertos a resolver. Tenemos una propuesta alternativa de cómo podríamos abordar esto, pero queremos explicar primero los problemas que vemos en la indicación y cuáles podrían ser las posibilidades para resolver las dudas que surgieron en la sala del Senado.
Gracias, Presidenta. Saludo también al senador Durresti. Le doy la palabra al profesor Maldonado. Muchas gracias, Presidenta. Como señalaba el Ministro, el gran problema técnico, lo voy a tratar de explicar en términos sencillos, es la dificultad de juntar el objeto con la mano. Podemos tener mucha prueba respecto al lanzamiento, pero no saber qué fue lo que se lanzó. Es prácticamente imposible, muchas veces, identificar, a menos que sea un solo objeto el que se encuentre en el techo o en el patio, qué fue lo que se lanzó. Esa es la gran dificultad técnica que propone el proyecto.
Por eso, las alternativas son presumir que el objeto es irregular y de tenencia prohibida, lo que, si se hace en términos directos, materializa una presunción de derecho que está prohibida constitucionalmente de manera expresa. No hay nada que hacer en ese caso, y es razonable que sea así. O reforzar esa presunción con algún complemento que nos permita evitar la prueba de cuál fue el objeto. Ustedes comprenderán que muchas veces podemos encontrar en un techo 20 o 50 objetos, algunos de tenencia legítima y otros no, y es casi imposible identificar cuál fue el que la persona efectivamente lanzó, salvo en situaciones muy puntuales.
Lo que pretende la iniciativa es que el delito se aplique de forma efectiva y no tengamos problemas de cumplir formalmente con crear un delito que, en definitiva, no vaya a poder dar lugar a condenas. Sería muy fácil para el Ministerio decir que se penaliza el lanzamiento, pero sabemos que eso va a tener problemas de aplicación y, por ende, no queremos quedarnos con la solución sencilla.
¿Cuáles son las dos fórmulas para hacerlo? La primera es el peligro abstracto, es decir, presumir de facto que el objeto es irregular, lo que genera un problema práctico porque el tribunal, para evitar que sea una presunción de derecho, exige peligro concreto. Esta es la tendencia doctrinaria nacional que es correcta, transformar los delitos de peligro abstracto contra bienes individuales en peligro concreto y exigir la prueba de todas formas, lo que, en definitiva, podría llevar a que la mayoría de los casos terminen en absolución. La segunda opción es reforzar la presunción con alguna técnica que permita evitar la prueba imposible, la prueba más difícil.
Lo que nosotros propusimos inicialmente fue una frase que consistía en señalar que la conducta no se podía fundar solo en esta presunción, que es lo que ha generado el problema. Esta frase permitía que la prueba fuera de cualquier tipo, aunque no vinculara el objeto con el lanzamiento. Podía ser, como señaló el Ministerio Público en el primer trámite, que en el vehículo en el que transitaba esta persona o en un bolso se encontraran otros objetos, lo que era suficiente para reforzar la presunción y obtener una condena, reitero, sin necesidad de vincular el objeto lanzado con el acto del lanzamiento. Esto facilita la prueba y permite, dentro del régimen constitucional, darle efectividad a la regla.
El problema es que esto generó muchas dudas en la sala. Entonces, entendemos que, de alguna manera, reforzando esta presunción pero evitando esta formulación en particular, podríamos dar cuenta de aquello y tenemos una propuesta que es distinta de lo que está en la indicación de los senadores Coloma, Chahuán y Galilea.
Con respecto a la propuesta de los senadores, tenemos varias dificultades. La primera modificación nos parece adecuada y creemos que se podría acoger, ampliando los términos bajo los cuales se definen los objetos prohibidos. Es decir, referir el inciso segundo a cualquier objeto que esté prohibido dentro de la reglamentación vigente. Nosotros lo habíamos circunscrito a peligro para la vida y para la seguridad del recinto, y esto está medido por las resoluciones de Gendarmería que determinan qué objetos pueden haber adentro y cuáles no. En eso, nos parece que la indicación es correcta.
Sin embargo, el inciso relevante dice que, si el ingreso o intento de ingreso de cualquiera de los elementos señalados en los incisos anteriores se realiza mediante lanzamiento desde el exterior o por vía no destinada al efecto, la pena será de presidio menor en su grado medio. Es importante señalar que esto implica una pena superior al ingreso efectivo. El mero intento de lanzar...
Tiene más pena el haber ingresado un objeto, lo cual ya vulnera cualquier lógica de proporcionalidad. Luego se agrega que, aun cuando no fuere posible acreditar la naturaleza del objeto, se prohíbe el intento o lanzamiento de objetos peligrosos, aunque no se logre acreditar cuáles son esos objetos. No queda claro si se prohíbe siempre, aunque no se pueda acreditar cuál fue el objeto, o solo cuando se acredita el objeto. Nosotros entendemos de buena fe que es lo último, es decir, cualquier lanzamiento queda penalizado. Esta fórmula presenta el problema del peligro abstracto, ya que no se llegará a ninguna condena, porque razonablemente, para evitar que sea una presunción de derecho, el tribunal va a exigir la acreditación. Por ende, creemos que no soluciona el problema y plantea una dificultad de proporcionalidad bastante evidente.
Frente a esto, la alternativa que habíamos conversado, incluso con los asesores de los senadores y que traíamos a sugerencia de la Comisión, señalaría lo siguiente: acogiendo la modificación al inciso segundo que plantea la indicación, para el tercero, replicar un poco lo que venía en la propuesta original. Se presume que el objeto es riesgoso en los términos recién señalados si la conducta se realiza o intenta realizar mediante el lanzamiento desde el exterior. Para la condena, bastará contar con cualquier antecedente que haga verosímil dicha presunción, lo cual queda claro que puede ser cualquier pequeño respaldo, por ejemplo, la reiteración, o el poder inspeccionar el maletín, el bolso o los bolsillos del detenido y corroborar que tiene otros objetos que sí son de tenencia prohibida. Cualquiera de esos antecedentes permitirá arribar a una condena.
Además, aclaro que era una preocupación fundamental del senador Coloma, quien lo hizo presente en la sala, que si dos personas lanzan, una un objeto permitido y la otra un objeto prohibido, siendo varios los imputados, la presunción se aplicará a todos ellos, lo que resuelve el problema de autofabricar una prueba en contrario. Nos parece que la indicación no resuelve el problema, ya que mantiene las dificultades que impedirán una condena. Por ello, tratamos de ofrecer esta alternativa que pondríamos a disposición de la Comisión, pues no alcanzamos a ingresarla como indicación, para reemplazar aquello que generó dificultad en la sala, con miras a que el delito sí se aplique y se obtengan condenas efectivas, porque si no, en el fondo, no tiene sentido regular.
Eso sería, Presidenta. Muchas gracias. Doy la palabra a los senadores. Ahora, el gran punto también en la sala es que, y lo voy a decir de esta manera, entiendo que efectivamente no podría ejecutarse, no sería efectivo, porque de lo contrario no estaría hoy el Ejecutivo presentando otra indicación.
Respecto a los puntos que generaron dificultad en la sala, uno se relaciona con la frase final que señala el inciso segundo, que establece que la condena no se podrá fundar en esta sola presunción, lo cual podría generar muchas dificultades al momento de la prueba. El otro punto es una inquietud legítima sobre qué pasaría si dos personas lanzan, una un elemento no prohibido y la otra un elemento prohibido. Se concertaron para que no hubiera la posibilidad de probar quién lanzó qué cosa. Ambas dudas nos parecen legítimas y tratamos de resolverlas con esta redacción alternativa. Francisco estuvo trabajando con los asesores y hubo en principio una buena recepción; sin embargo, finalmente los senadores Coloma, Galilea y Chahuán presentaron la indicación que está en su antecedente, pero que a nuestro juicio tiene problemas de proporcionalidad, ya que tiene una pena mayor el intento que el ingreso efectivo. Además, se transforma en un delito que tiene una presunción que hace posible que se pueda...
Señalar que sería inconstitucional, lo que significa que se presenten los recursos respectivos en los procesos penales de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Sabemos que esto ha ocurrido en muchas leyes que se han dictado y no queremos que eso suceda. Por lo mismo, estamos analizando cómo, entendiendo que estamos todos de acuerdo en el objetivo, queremos que esto se utilice como una herramienta que pueda emplear el Ministerio Público para sancionar a todas estas bandas que están lanzando elementos prohibidos al interior de los establecimientos penales. Es fundamental que se les otorguen más herramientas para desincentivar la comisión de este delito y, en caso de que lo hagan, que enfrenten una sanción penal.
La redacción que se presenta señala que se mantiene la presunción y se entrega una amplitud considerable respecto a la prueba que se puede aportar para hacer valer dicha presunción.
La duda que se planteaba en la sala es si se debe o no penalizar o tipificar como delito cualquier lanzamiento, más allá del objeto que se arroje. Como mencionaba el senador Coloma, ¿qué sucede si una misma persona lanza una pelota a la que le adhiere droga y, al mismo tiempo, lanza otra pelota con una carta de amor? No se puede, en ese caso, determinar cuál de las dos pelotas fue lanzada. Por lo tanto, él argumentaba que el solo lanzamiento debería ser tipificado, o cómo se resuelve en ese caso. Creo que la propuesta no lo resuelve. Entiendo que el intento de lanzamiento podría tener una pena distinta al lanzamiento efectivo, pero cuando se tipifica el delito como solo lanzamiento de objetos prohibidos o peligrosos, surge la pregunta: ¿qué ocurre cuando se lanzan al mismo tiempo cosas, una peligrosa y otra no, o una prohibida y otra no? ¿Cómo distinguir y cómo penalizar? Si no se establece la presunción de que el solo lanzamiento es un delito, finalmente no se logrará castigar nada.
La inquietud es razonable. En general, la posibilidad de sancionar un delito por una conducta que no tiene ningún grado de vinculación a la lesividad de un bien jurídico es resistida por los tribunales de manera razonable. Cuando se reduce la exigencia de que exista algún compromiso con el bien jurídico, se debatió en la Comisión de Seguridad de la Cámara de Diputados la posibilidad de penalizar el solo hecho de lanzamiento a través de una falta, que podría ser una solución.
¿Cuál ha sido nuestra evaluación? Primero, hay personas que ofrecen el servicio de lo que estamos tratando de penalizar y lo hacen de manera frecuente y reiterada. Esto, entendemos, será fácil de evitar o disuadir con una propuesta como la nuestra. Si esto se considera una falta, habrá una retención inicial y liberación, lo que al sistema le conviene en términos de contabilizar casos. Es decir, se detiene a una persona, eso se contabiliza como un caso, y eventualmente pasa por requerimiento, monitoreo, multa y queda libre. Técnicamente, para nosotros sería la salida más fácil. Sin embargo, esto solo incrementará el valor del negocio y seguirá ocurriendo en los mismos términos. Por ende, no creemos que sea una solución efectiva. Esta sería la forma de cumplir con los estándares mínimos de legitimidad del derecho penal al penalizar el solo acto de lanzamiento, y nos parece insuficiente. El ejemplo que usted mencionaba, a mi juicio, queda cubierto por esta lógica.
Por lo siguiente, tenemos identificado un objeto en el ejemplo, irregular, y otro no. Asimismo, hemos identificado el acto de lanzamiento; sabemos que alguno de los dos lanzó un objeto de carácter prohibido y, por ende, ambos estaban de acuerdo en hacerlo de esa forma para evitar la impunidad. Con esto, tenemos antecedentes de que hay coautoría, que es un elemento que se deriva del concierto, lo cual sería un extra al mero acto de lanzamiento que estaría cubierto por la presunción. Por lo tanto, ambos tendrían que ser condenados con una regla como la que estamos proponiendo. Precisamente porque hay coautoría, si hay concierto para el lanzamiento y uno de ellos contribuye a favorecer la ejecución del otro mediante el lanzamiento de algo inofensivo, eso se denomina coautoría. Un caso equivalente sería el de quien se queda fuera de un recinto mientras otro ingresa para sustraer un objeto.
Seguimos considerando que la sola penalización a través de una falta es insuficiente. Si se le agrega, créame que ningún fiscal en su sano juicio se tomará el tiempo de buscar más antecedentes; le basta con abrir el caso, requerir, imputar, condenar por una multa y cerrar el caso. Por ende, tampoco es una solución efectiva. Lo que estamos tratando de lograr con la propuesta es que queden condenados. En el caso que usted planteaba, que es idéntico al que mencionó el senador Coloma, a mi juicio sí quedaría condenado por las razones que acabo de exponer con una formulación como la que proponemos. Sin distingo, ambos tendrían que ser condenados; da lo mismo quién fue el autor y quién fue el coautor. Está cubierta por la presunción.
Respecto a la aclaración que ha entregado el profesor Maldonado, es para sustituir el inciso segundo de la indicación de los senadores Coloma. Es el tercero, por lo que habría que leerlo con esa enmienda.
Yo tengo una duda respecto al objeto riesgoso y el objeto prohibido. Tanto el texto original como la propuesta que ahora entrega el Ejecutivo mantienen el objeto riesgoso. Lo que plantean los senadores, y yo tiendo a estar de acuerdo con ello, es establecer un objeto prohibido a efecto de no solo pasar un concepto normativo, sino que precisamente facilitar la prueba. En el objeto riesgoso, uno tiene que ir a probar el riesgo; en el objeto prohibido, basta con que uno diga dónde está prohibido, en qué ley. Esa es mi pregunta: ¿por qué el Ejecutivo mantiene la presunción sobre un objeto riesgoso si lo otro, en una simple lectura, facilita la prueba, si estamos todos en ese ánimo?
Tiene toda la razón, senadora. La verdad es que mantuvimos la redacción de la fórmula original. Bastaría con señalar que se presumirá que el objeto es prohibido en términos del artículo anterior y no habría ningún problema. No tenemos inconveniente en que sean todos los objetos prohibidos. Para constancia de la comisión, la resolución 728 de 2019 establece todos los antecedentes necesarios para evitar cualquier problema de constitucionalidad y permite tener a la vista cuáles son todos los objetos prohibidos, para que haya conciencia de qué es lo que se está proscribiendo.
Pensando en el punto, creo que lo que debiera estar prohibido es el lanzamiento de objetos sin distinción. El ingreso de objetos debe seguir un canal regular; por ejemplo, ciertos objetos son lícitos, como un chocolate o un remedio, que debieran entrar por el conducto regular. El lanzamiento desde el exterior debiera estar, de por sí, prohibido. Lo que ocurre es que, por ejemplo, una carta de amor puede ser compleja, ya que puede venir con algunos códigos que podrían generar confusiones.
Aquí hay que distinguir la conducta respecto a la primera. Creo que va a complicar más la situación, porque, en el fondo, cualquier ingreso que se quiera hacer de algún elemento a la cárcel tiene que hacerse por la vía formal. Quiero volver a la discusión, porque la secretaría trataba de ordenar el tema para ver cuál era en definitiva el inciso que había que agregar. En la propuesta que trae el Ejecutivo, se presumirá que el objeto es riesgoso, y sabemos en lo que estamos respecto de ello, en los términos del inciso precedente, si la conducta se realiza o intenta realizar mediante lanzamiento desde el exterior. Por lo tanto, nos estaríamos quedando con el lanzamiento desde el exterior.
Para la condena, basta contar con cualquier antecedente, y ahí la senadora marcó un punto: ¿qué antecedente? Que haga verosímil dicha presunción. Siendo varios los imputados, la presunción se aplica a todos ellos. Por lo tanto, quedan dos cuestiones por resolver: lo de los antecedentes y, efectivamente, dado que además era uno de los puntos que marcaba el senador Coloma, que es autor de la indicación, si la presunción se aplica a todos o no. Le quiero dar la palabra para ir acotando la discusión y luego dar la palabra a la secretaría para ver si recogemos la propuesta de los senadores y sobre esa propuesta votamos con las modificaciones que podamos acordar.
El segundo punto, más allá de la presunción, es que la ampliación a cualquier antecedente deja claro que literalmente es cualquier antecedente; no tiene por qué estar referido al hecho del lanzamiento, sino que amplía las posibilidades de acreditación a cualquier tipo de antecedente que pueda hacer verosímil el hecho de que se lanzó algo prohibido. Y eso es desde la reiteración, es decir, quien ha repetido la conducta. Si vamos a establecer una presunción, ¿por qué tenemos que agregar antecedentes?
Lo que está planteando el profesor Maldonado supone que esa persona ya fue condenada por el hecho. Y lo otro supuesto que él plantea supone una detención en flagrancia. Aquí, por ejemplo, un pelotero que no fue detenido, pero que, producto de una investigación, se descubre que tal sujeto se dedicaba a lanzar objetos prohibidos. Esa persona no fue detenida en flagrancia y probablemente no tiene antecedentes, no tiene una condena previa, no hay reincidencia. Entonces, la explicación que está quedando, además para la historia de la ley, creo que es riesgosa, porque los ejemplos que utiliza el profesor Maldonado no van a ayudar a la condena, o sobre todo permitirán que quienes son primerizos en esto queden libres. La comisión discutió respecto de antecedentes que se encuentren en el minuto o con condenas previas, porque eso es la reincidencia; si no, no tiene efecto. Por lo tanto, creo que hay que reenfocar cómo se está planteando el argumento de la presunción.
Con respecto a lo que señala la señora Araya, efectivamente podría haber alguna dificultad a propósito de un primerizo por el hecho de no haber sido detectado en flagrancia. Pero me parece que podría asumirse la lógica al revés. Si usted tiene a una persona dos o tres veces en una cámara, y eso le permite identificarla y detenerla, efectivamente eso refuerza la idea de la presunción. No necesariamente tiene que ser detenido en flagrancia; si usted lo ve el lunes, el martes, el jueves y el sábado, identifica pelotas que tienen un objetivo, eso basta y sobra.
Ese caso que usted plantea con la propuesta de la indicación no puede ser penalizado, porque no tiene acreditado ni el hecho del lanzamiento ni que se materializó en términos efectivos. Además, no tiene probado, que es lo que va a pedir el tribunal, que efectivamente alguno de los objetos identificados, precisamente porque no fue flagrante, corresponde a alguno de los prohibidos. Agradezco el ejemplo, porque creo que permite graficar que con nuestra propuesta sí habría posibilidades de que se condene, y con la propuesta de la indicación no habría ninguna posibilidad de que ese caso arribe a una condena. Pero, si vamos a establecer una presunción, lo que no puede ocurrir es que estemos exigiendo que para una condena haya antecedentes.
Presidenta, lo que ocurre es que tenemos una prohibición constitucional. No se puede establecer la responsabilidad penal solo con una presunción. Existe una prohibición constitucional expresa que debemos considerar. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Esta es una prohibición que debemos hacer efectiva.
Además, tenemos un problema de proporcionalidad. Debe existir algún tipo de bien jurídico que se vulnere; de lo contrario, sería una falta. Si establecemos que el mero lanzamiento de cualquier objeto es una falta, se utilizará más frecuentemente que lo que realmente queremos penar, que es que se considere un delito con una condena efectiva y no una falta.
La respuesta a la senadora es que el acto de ingreso irregular tiene pena de presidio menor en su grado mínimo a medio. El mero lanzamiento sin acreditación de objeto es equivalente a la tentativa de ese hecho inicial, lo que corresponde a un rango inferior. En el caso del robo, por ejemplo, se contempla la violación de morada como ingreso básico en la hipótesis de tentativa de robo, lo que implica que hay algo irregular.
Coincido en que en este contexto hay eventualmente dos delitos: la violación de morada y el hurto. La opción que tomó el legislador fue castigar el mero hecho de entrar como robo. Esta es una discusión que los tribunales ya han superado. Si el bien jurídico protegido, como plantea el ministro, es evitar el ingreso indebido de objetos a los recintos penales, no debemos entrar en la discusión de si el objeto es lícito o ilícito. Cualquier persona que desee ingresar un objeto a un recinto penitenciario debe hacerlo a través de la vía que establece el sistema.
Si comenzamos a discutir sobre el lanzamiento de objetos como una carta de amor, un par de lentes o unas flores, no creo que sea necesario. Mi impresión es que el delito o la infracción es el mismo: el mero hecho de intentar ingresar a través del lanzamiento cualquier tipo de objeto. Podríamos hacer una distinción en la penalidad, donde un objeto no prohibido tendría una pena más baja en comparación con un objeto prohibido, pero eso nos llevaría a la dificultad de identificar qué fue lo que efectivamente se lanzó.
Por lo tanto, creo que la fórmula más sencilla para evitar problemas es que el mero lanzamiento sea castigado como delito, aunque podría tener una pena más baja que el ingreso irregular a través del sistema formal, que ya está sancionado.
La gran diferencia en relación a otros casos, como el de la violación de morada, es que el mero acto de lanzamiento podría considerarse riesgoso para la seguridad del recinto penal, constituyendo un bien jurídico. Esto se enmarca en lo que se denomina peligro común, que protege los bienes individuales de todos los internos y gendarmes. En los delitos de peligro común, normalmente se exige un peligro concreto por razones de lesividad, ya que la justificación de la penalización de la conducta es la seguridad de quienes están dentro. Esto se ha evidenciado en situaciones como la pandemia, donde se tipificaron delitos contra la salud pública.
En conclusión, es correcto lo que usted señala, y se podría eventualmente penalizar con una pena que no veo cuál sería, pero que sea equivalente.
Pero es muy posible que ese ilícito sea igualmente interpretado como un ilícito de peligro concreto y se pida algún grado de acreditación del objeto, por la razón que le estoy dando. Esto nos deja más intranquilos respecto a la efectividad de la figura, ya que es necesario aclarar expresamente que basta el hito del lanzamiento para presumir que el objeto es peligroso. De alguna manera, el peligro abstracto contra bienes individuales y las presunciones, dentro de nuestro régimen constitucional, se tratan de la misma forma, pues el peligro abstracto es, en esencia, una presunción de derecho, lo cual está reconocido por toda la doctrina.
Es razonable lo que usted plantea por intermedio de la Presidenta, pero tiene el problema de que, en el fondo, son lo mismo, y corremos el riesgo, que hemos querido evitar, de que no termine con condena. Si no termina con condena, el esfuerzo es relativamente vano. ¿Y por qué no agregamos el 304 bis al lanzamiento? Se agrega como conducta el mero lanzamiento, pero sigue existiendo el problema de la vinculación con el objeto, Presidenta.
Usted había planteado un punto que me quedó pendiente, justo antes de la última intervención, mencionando que bastaban las reglas generales si uno establece la presunción para la prueba. El punto es el objeto de prueba, porque las reglas generales se orientan a acreditar que el objeto era prohibido. Lo que nosotros tratamos de hacer, incorporando una regla de prueba más amplia, es que no sea solo ese objeto lo que hay que probar, sino que cualquier otro antecedente que le dé verosimilitud a la presunción de que el contenido del objeto era prohibido sirva para obtener una condena.
Si eliminamos esa parte, que fue una de las propuestas planteadas en la sala, y lo dejamos solo con la presunción, corremos el riesgo de que se declare inconstitucional directamente por el tribunal, o que consideren necesario, igualmente, para transformarlo en peligro concreto, exigir pruebas. Sin una regla adicional, esa prueba va a ser sobre el objeto, y eso es casi imposible.
Por eso, nos parece que ampliar el objeto de prueba es la mejor forma de darle herramientas a la Fiscalía para que aporte cualquier cosa: tres cámaras adicionales, lo que tenía en el bolsillo, un WhatsApp donde eventualmente se contrata para el lanzamiento, etcétera. Literalmente, cualquier cosa que le dé verosimilitud a la presunción que sirva para obtener la condena.
Presidenta, creo que todos queremos que esto sea efectivo y que no legislemos en algo que después será utilizado permanentemente como una falta o que no podremos probar. Creo que lo mejor es que el Ministerio Público entregue su opinión y que veamos una redacción que nos deje a todos satisfechos de que será efectiva.
Ministro, muchísimas gracias. No, muchas gracias al profesor Maldonado también. Vamos a suspender dos segundos solamente para hacer un cambio en el equipo, ya que vamos a pasar al otro proyecto. Continuaremos con la tabla de hoy; habíamos hecho un cambio en el orden de los proyectos. Vamos entonces a retomar la discusión que tuvimos ayer. Voy a pedir a los representantes del Ministerio Público que puedan incorporar...