1.- Bol.N° 16553-12 Iniciar el estudio de las indicaciones presentadas al proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que fortalece y mejora la eficacia de la fiscalización y el cumplimiento de la regulación ambiental a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente y regla otras materias que indica (Boletín N° 16.553-12).
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En nombre de Dios y de la Patria, se abre la sesión. Muy buenas tardes.
Saludamos a la Comisión de Medio Ambiente; a la ministra de Medio Ambiente, Maisa Rojas, y a su equipo; y a las señoras y señores senadores. Se deja constancia de que el senador Castro está reemplazando al senador De Urresti, y que quien preside, senador Gaona, ejerce accidentalmente la presidencia de la Comisión por esta semana.
Secretaría, ¿hay cuenta? — No hay cuenta, Presidente. — Pasamos a la tabla. ¿Algún punto en Varios? No. Entonces, entramos a la tabla.
Esta sesión está citada para iniciar el estudio de las indicaciones presentadas al proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que fortalece y mejora la eficacia de la fiscalización y el cumplimiento de la regulación ambiental a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente, y regula otras materias que indica (Boletín N° 16.553-12).
Se encuentra invitada la ministra de Medio Ambiente, Maisa Rojas; el jefe de la División Jurídica, Ariel Espinosa; la asesora legislativa, Rocío Fondón; y Tomás Monsalve, quien al parecer no está conectado. De la Superintendencia del Medio Ambiente se encuentran conectadas y conectados: por ahora vemos a la profesora Jimena Insunza; parece que la superintendenta aún no se conecta. También el fiscal Bruno Raglanti. Les pedimos que nos avisen cuando deseen intervenir.
Secretaría, tenemos una propuesta de indicaciones que se ha estado trabajando con la mesa técnica entre el Ministerio y los asesores de la Comisión, para avanzar en la tramitación de este proyecto. — Presidente, yo no tengo la propuesta; la anoté casualmente, pero no tengo el material. — Que el Ejecutivo lo explique, porque tengo indicaciones que son de fácil despacho, pero el cuadro me confunde más.
Entonces, pedimos al Ejecutivo que envíe a la Secretaría la propuesta y ofrecemos la palabra a la ministra, o a su equipo, para dar cuenta del acuerdo alcanzado en la mesa técnica.
Por su intermedio, Presidente, saludo a las señoras y señores senadores presentes y a todas las personas invitadas. Dentro del grupo de indicaciones consideradas de fácil discusión o despacho, en primer lugar tenemos la N° 9, de Su Excelencia el Presidente de la República, que sustituye la palabra “identidad” por “entidad”, específicamente en la letra i.
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Página 12 del comparado. Se trata de la letra W propuesta para el artículo tercero, que a su vez refiere a adoptar vías alternativas de cumplimiento respecto de desviaciones normativas de menor entidad constatadas durante la etapa de fiscalización, conforme a las reglas establecidas en el subtítulo segundo. Es una corrección de redacción, para consistencia del lenguaje. ¿Les parece? ¿Hay preguntas o comentarios sobre la indicación? Hay un acuerdo previo con la Mesa de partir por aquellas de más fácil tramitación. Si les parece, la damos por aprobada por 3 votos a 0. ¿Habría acuerdo? Bien. Vamos revisándolas una a una y avanzamos con los otros temas.
Con su venia, Presidente, pasamos a la indicación 18 de los Honorables Senadores Chahuán y Gahona. Página 23–24 del comparado. En la letra I, incorpórese, luego de la expresión “superintendencia”, la siguiente frase: “o quienes actúen en su nombre conforme a esta ley, en el marco de una actividad subprogramada”. La referencia original del proyecto aludía a “quienes actúen en su nombre conforme a esta ley”. Todo esto se refiere a los otros organismos públicos que participan en la fiscalización ambiental, y cuyo marco de actuación son los convenios de subprogramación (actividades subprogramadas). ¿Alguna explicación adicional o ya se entiende? Es autoexplicativa. Se faculta a la Secretaría para efectuar la corrección de la palabra “subprogramada”, donde corresponda. ¿Algo que agregar, Ministra y equipo? Por favor, desde la Superintendencia, cuando tengan algún comentario, háganme señas para darles la palabra. Si les parece, se aprueba por 3 votos a 0. ¿Habría acuerdo? Bien.
Siguiente: página 29, indicación número 23. Se procede a leer, señor Presidente: de los Honorables Senadores Chahuán y Gahona, para sustituir la frase “las infracciones” por “las hipótesis de hecho” en el artículo 34 quinquies propuesto por el proyecto de ley. El artículo 34 quinquies se refiere a vías alternativas de cumplimiento que recaen sobre hechos; por lo tanto, parece razonable que la referencia sea a hechos, dado que la hipótesis infraccional todavía no se determina en esta etapa. En el fondo, lo que sucede es que el cumplimiento por parte del regulado de las condiciones y requisitos fijados en la resolución que establece una vía alternativa de cumplimiento no puede dar por subsanadas “infracciones” que aún no han sido determinadas. Corresponde, entonces, hablar de “hipótesis de hecho” y no de “infracciones” propiamente tales.
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Muy bien, que motivan la aplicación de las medidas correctivas, para completar la frase. ¿Alguna opinión desde la Superintendencia? Profesora Jimena, Bruno. ¿No? Ninguno. El Ministerio también está de acuerdo con la indicación. ¿Algún comentario? Estaríamos de acuerdo, al igual que en la anterior. Se aprueba por 3 votos a 0.
Vamos a la indicación número 34, que está en la página 38 del comparado. Indicación 34. Ariel, ¿la ves tú? —Por su intermedio, Presidente, la indicación 34 de Su Excelencia el Presidente de la República incorpora, luego de la palabra “Superintendencia”, la frase “a las entidades técnicas”. Esto está en el numeral 20 del proyecto de ley, que a su vez se refiere a las facultades y al tipo de sanciones que puede aplicar, y es una precisión formal, porque se agregó en el proyecto la revocación de las autorizaciones de funcionamiento de las entidades técnicas; para que quede totalmente preciso que son solo autorizaciones de funcionamiento de entidades técnicas, se agrega esa expresión. —No tengo problema. ¿Algún comentario? —Estaríamos de acuerdo. —La Superintendencia también. —Bien. Aprobamos entonces, por 3 votos a 0, la indicación 34.
Vamos a la indicación número 42, que está en la página 45 del comparado. —Por su intermedio, Presidente, la indicación 42 de Su Excelencia el Presidente de la República reemplaza la frase “actividad material directa de la Superintendencia destinada” por la siguiente: “realización de actividades de fiscalización reguladas en el Párrafo Segundo del Título Segundo de esta ley”. Esto se vincula con el inciso cuarto del artículo propuesto que regula la autodenuncia, en particular respecto de cuándo se ha iniciado la actividad de fiscalización por parte de la Superintendencia. Dado que la frase “actividad material directa” se consideraba poco clara, esta indicación precisa cuáles son esas actividades, remitiendo al párrafo que las regula, cuyo título es precisamente “Actividades de fiscalización de la Superintendencia”. ¿Alguna pregunta o comentario? —No, está clarísimo. Como dijimos al principio, son más bien cosas de forma, por lo tanto, no tengo mayor comentario. —La Superintendencia tampoco. —No, estamos bien. —Bien, si les parece, aprobada por 3 votos a 0 la indicación 42.
Hasta aquí llegamos en lo que es, comillas, el “fácil despacho” de las indicaciones presentadas, y la conversación queda abierta para las otras indicaciones que, en principio, no votaríamos hoy, pero sobre las cuales podemos abrir la discusión, ver dónde hay puntos de distancia, de encuentro, de acercamiento, para continuar con la tramitación. ¿Le ofrecemos la palabra, Ministra? —Muchas gracias, Presidente. Lo que habíamos comentado ayer, en la presentación de los temas que se abordaban, es que había cinco temas. Y la propuesta, que también hace sentido porque guarda relativo orden con el comparado, es comenzar con las indicaciones en torno a las medidas urgentes y transitorias. Entiendo que hay tres indicaciones: dos de los senadores Gaona y Chahuán, y una del Ejecutivo. Entonces, la propuesta sería discutir las indicaciones 2, 3 y 4, una a una. —De acuerdo. Nos vamos a la página 4 del comparado, la indicación número 2 de los senadores señores Chahuán y Gaona, para reemplazar la letra B, que reemplazó el literal G, del artículo 3º, por el siguiente: “G. Suspender en forma transitoria por un plazo máximo de 30 días y previa autorización del Tribunal Ambiental respectivo”.
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Suspender las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las resoluciones de calificación ambiental (RCA) o en los instrumentos de carácter ambiental cuyo seguimiento y fiscalización sea competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente, y adoptar otras medidas urgentes y transitorias para la protección del medio ambiente o de la salud de la población, cuando la ejecución u operación de actividades por parte de los sujetos sometidos a su fiscalización pueda importar un daño ambiental o un riesgo o peligro inminente para la salud de la población. Ello, en la medida que se funde debidamente que existe un incumplimiento de obligaciones establecidas en los respectivos instrumentos de gestión ambiental y que dichos incumplimientos puedan significar el daño o el riesgo señalado, o un impacto ambiental significativo no previsto en la evaluación, considerando la necesidad de la medida cautelar en relación con los bienes jurídicos protegidos y la proporcionalidad de las mismas. Las medidas señaladas podrán ser renovadas con la misma fundamentación, plazo y autorización del Tribunal Ambiental respectivo. En caso de riesgos inminentes, procederán estas medidas únicamente cuando exista certeza de que se producirá un daño ambiental y que ellas son necesarias para evitarlo, en todos aquellos casos en que no haya otro organismo competente.
Senador Gahona, como es usted uno de los autores, si quisiera exponer el fundamento.
Esta es una indicación; básicamente, dentro de las fiscalizaciones a las actividades que están bajo el amparo de una Resolución de Calificación Ambiental. Lo que planteamos es que, cuando se dicten medidas urgentes y transitorias relacionadas con este tipo de proyectos o con una RCA, estas sean debidamente fundadas, de tal manera de generar la certeza jurídica adecuada y la protección de los regulados en cuanto a sus derechos y el debido proceso. Por eso planteamos también el tema de la fundamentación de esas medidas urgentes y transitorias. Básicamente, ese es el planteamiento, Presidente.
Bien. En esto me interesa escuchar la posición del Ejecutivo y de la Superintendencia. ¿Cuál es su opinión u observación sobre esta indicación de los senadores Gahona y Chahuán? Ministra.
Sí, muchas gracias, Presidente. A ver, lo primero que quisiera decir, tal como lo mencionó el senador, la Superintendencia hoy en día ya tiene la potestad de dictar medidas urgentes y transitorias cuando existe un instrumento de gestión ambiental, como lo es una RCA. En ese caso —que es una potestad que ya existe, que funciona y que la Superintendencia ha aplicado en ciertos casos—, en esta oportunidad no incluimos una modificación a ello. Sí hicimos una pequeña modificación cuando este proyecto pasó por la Cámara y, Presidente, si le parece, me gustaría que se le diera la palabra a Ariel para que explique cuál es la modificación que ya fue introducida y ver el impacto que tendría esta indicación. Entonces, estamos claros en que no queremos modificar la potestad que ya existe.
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…de las medidas urgentes y transitorias en el caso de que no exista un instrumento de gestión ambiental. Tenemos nosotros una indicación y ellos también; podremos discutir los puntos en común y cómo avanzar cuando no lo hay, pero eso lo conversaremos después. Bien, ofrecemos la palabra entonces a Ariel. Luego, la profesora Jimena Bruno me ha pedido la palabra.
Ariel: Muchas gracias, por su intermedio, presidente. Actualmente existen en la legislación vigente, y que aplica la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), dos medidas que son las letras G y H del artículo tercero, que se refieren, por un lado, a los impactos ambientales no previstos y, por otro, a los incumplimientos de las resoluciones de calificación ambiental. Las modificaciones introducidas por el proyecto de ley, mejorado luego en la Cámara, dicen relación con juntar en una sola letra ambas hipótesis y agregar la hipótesis de elusión —que para nosotros es obvia, porque es de la familia de los incumplimientos—, pero para que quede clarísimo que también está considerada, dado que es uno de los incumplimientos más graves: la elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
En ese sentido, la modificación agrupa y consolida estas hipótesis que ya aplica la Superintendencia, pero no modifica la estructura. ¿Cuál es la estructura de estas medidas urgentes y transitorias? En primer lugar, se trata de la suspensión de actividades u otras medidas de control. Esto es importante por algo que señalaré después. Entonces, lo primero que debe hacer la Superintendencia es determinar si corresponde una medida urgente y transitoria de suspensión u otra medida. Hay veces en que son medidas mucho más leves, como, por ejemplo, realizar monitoreos o medidas de control del sitio donde está ocurriendo una contingencia ambiental.
Estas medidas deben tener relación con el instrumento de gestión ambiental, en este caso la RCA, y aquí hay una mejora de redacción al referirse a la RCA o a los instrumentos de gestión ambiental. También están, por ejemplo, las normas de emisión. Una norma de emisión de residuos líquidos es relevante en términos de control de contingencias ambientales y también puede dar lugar a un incumplimiento; esa norma podría gatillar las medidas.
Luego, estas medidas —no lo dice esta literal, pero sí expresamente otro artículo de la ley, el artículo 48, en su inciso final—, cuando las adopta la Superintendencia y son medidas de suspensión, es decir, de las más gravosas para una actividad económica, requieren necesariamente la autorización previa del Tribunal Ambiental. Así ha sido a lo largo de la historia de la Superintendencia. Y siempre hay un test de proporcionalidad, porque el Tribunal, al autorizar o no estas medidas, controla que sean pertinentes, provisionales y que existan antecedentes sólidos respecto del riesgo que se busca cautelar.
¿Qué observamos de la indicación y por qué creemos que no se ajusta a esta estructura normativa? En primer lugar, limita el tiempo de duración de las medidas urgentes y transitorias. Eso no tiene mucho sentido, porque existen otras medidas, las preprocedimentales, que sí tienen una duración más acotada asociada al procedimiento sancionatorio, y, por lo tanto, terminarían convirtiendo en una misma figura dos cuestiones que hoy en la ley son distintas. Estas medidas están tratadas de forma distinta: no tienen un plazo máximo, sin perjuicio de que, al tratarse de suspensiones y ser por su naturaleza transitorias, tampoco son indefinidas en el tiempo. Ahí los tribunales controlan la proporcionalidad del plazo.
Además, la indicación establece una consulta para todos los tipos de hipótesis, incluidas aquellas de menor lesividad, como las medidas cautelares, lo que supone una restricción muy relevante. Y, en cuanto a la descripción de los hechos que gatillan estas medidas, está redactada de forma muy restrictiva, acotada a hipótesis de daño ambiental que, además, exigirían tener certeza de todas las consecuencias derivadas de la contingencia ambiental, cuestión que en un caso de urgencia o emergencia no es materialmente posible. Por lo tanto, redundaría en una hipótesis de aplicación prácticamente nula, tal como está planteada la indicación.
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