“La empresa que anticipa gestiona riesgos; la que no anticipa gestiona crisis”

El seguimiento legislativo es fundamental, y esto lo aprendí en carne propia desde la visión en la administración pública. Veía cómo una norma mal hecha o mal interpretada generaba enormes problemas de fiscalización. Ahora, del otro lado, sé que el verdadero trabajo empieza antes de que la norma se publique. Por eso, para mis clientes, no es solo un ejercicio de lectura, es una herramienta de gestión de riesgos.

En el Perú tenemos una suerte de sobrerregulación, y la asesoría que yo brindo es a sectores regulados, que están sujetos a muchas normas disímiles y esporádicas. Frente a eso hay que conocer muy bien cada espacio de la norma.

Para hacerlo bien no basta con seguir lo que ya se aprobó: hay que mirar también los proyectos normativos, porque permiten monitorear cuál va a ser el destino final de una norma, participar en los espacios de consulta a través de observaciones, construir relaciones con el legislativo y abrirle un lugar a los gremios en la discusión.

El trabajo se puede organizar en tres niveles. Uno es el monitoreo masivo, que consiste en rastrear diariamente las normas. Otro son las alertas tempranas, que identifican los cambios relevantes para el sector especializado. Y el tercero es el análisis de tendencias y de los principales casos que se van resolviendo. Una empresa que conoce la normativa reduce los riesgos y las contingencias a las que después puede quedar expuesta en una fiscalización.

En la fase de discusión, en las mesas técnicas o en las comisiones, se discute el fondo de la norma. Pero muchas veces terminan incluyéndose disposiciones que no fueron objeto de debate público ni técnico en las comisiones. A esto se le conoce como “normativa de relleno” o “adendas regulatorias”, y su impacto posterior es muy grande. El problema de fondo es que se salta el Análisis de Impacto Regulatorio ex ante.

En el análisis ex ante lo que se busca es identificar primero el problema y ver cómo atacarlo con la norma, o buscar alternativas de solución que no necesariamente tienen que ser normativas o regulatorias. Cuando nos saltamos ese paso y metemos cosas fuera del procedimiento estándar, aparecen normas que no tienen ni pies ni cabeza. Y a eso se suma que tampoco hay un análisis de impacto regulatorio ex post, es decir, verificar si la norma que se expidió está resolviendo el problema, o si hay que ajustarla, derogarla o buscar otra solución.

Lamentablemente el Estado tiene la premisa de que los problemas se solucionan con normas, y muchas veces la respuesta no es esa. La regulación existe, pero no tiene que darse solamente a través de normas: hay otras alternativas regulatorias.

Hay señales tempranas y señales que se sostienen en el tiempo. La principal está en los actos administrativos. Cuando los abogados o los clientes reciben los actos que han tramitado y encuentran motivaciones débiles o genéricas, esa es la primera bandera roja: una autoridad que emite actos sin desarrollar los argumentos técnicos y jurídicos con el rigor habitual, que repite fórmulas estandarizadas, o que cambia de criterio sin explicar por qué se aparta de precedentes previos. Eso, para nosotros, es una señal de alarma máxima, porque no solo genera inseguridad jurídica, sino que en un futuro próximo ese acto administrativo será probablemente impugnado, alargando el conflicto.

Otro indicador es el aumento de los requerimientos de información. Cuando la autoridad pide información que ya tiene o que ya obra en el expediente, o extiende plazos sin justificar, los administrados y los abogados empezamos a intuir que quien está enfrente no domina el procedimiento o está ganando tiempo para adaptarse al cambio.

Y hay señales de mediano plazo, como el cambio en los criterios de supervisión. Si durante años las fiscalizaciones se hicieron de cierta manera y de pronto cambian de forma radical los criterios de priorización sin una justificación técnica, eso refleja que no hay articulación interna en la entidad. Todo esto responde a la alta rotación de personal y a la pérdida de memoria institucional, y termina generando criterios contradictorios dentro de una misma entidad. Ahí se rompe la predictibilidad, que para nosotros es fundamental, porque necesitamos saber cómo va a resolver la autoridad para poder enfocar el análisis jurídico. El resultado es más incertidumbre, más litigiosidad y desconfianza de los administrados hacia la autoridad.

La diferencia es muy marcada, y no es solo una brecha de tiempo: es la anticipación del riesgo y la manera en que actúa la empresa. La que anticipa y conoce la regulación tiene margen para implementar cambios estructurales, planificar sus inversiones y hacer un ajuste controlado de su actividad, porque gana tiempo para adaptarse. La que no hace seguimiento activo de las normas que involucran su actividad actúa de forma reactiva: recién cuando llega la supervisión o la fiscalización, bajo presión y contra los plazos, asumiendo costos de urgencia y medidas correctivas de última hora. Eso deja incumplimientos que ya no se pueden subsanar y genera contingencia y riesgo económico.

Hay además una dimensión que suele subestimarse y que es muy relevante en los sectores regulados: la reputacional y la de las relaciones institucionales. La empresa que anticipa y construye una relación de confianza con la autoridad fiscalizadora es vista como responsable y colaboradora. La que es reactiva se percibe como incumplidora recurrente, queda bajo mayor escrutinio y en futuras supervisiones va a encontrar menos disposición de la autoridad a considerarle atenuantes o a darle la oportunidad de subsanar. Esa exposición, más que la sanción misma, puede afectar la confianza de inversionistas, comunidades y socios estratégicos.

Se puede resumir así: la empresa que anticipa gestiona riesgos y la empresa que no anticipa gestiona crisis.

El bicameralismo no es bueno ni malo en sí mismo, pero su impacto en las empresas reguladas va a ser cualitativamente distinto. Va a exigir una estrategia adaptada: monitorear activamente el proceso legislativo en ambas cámaras, participar en los espacios de consulta pública, construir relaciones con el legislativo y, sobre todo, anticipar los tiempos legislativos, porque de eso depende la planificación de las inversiones. Si una empresa quiere desarrollar un proyecto y en el legislativo se está modificando una norma que incide en su actividad, los tiempos van a ser mayores y va a tener que hacer un seguimiento mucho más activo que antes.

El sistema va a ser más lento, pero también va a producir normas más consensuadas y más duraderas, porque habrá un doble filtro y una discusión más profunda y especializada de cada proyecto, con audiencias públicas y consultas sectoriales. Eso debería reducir los cambios normativos bruscos y bajar la volatilidad regulatoria, lo que permite planificar a largo plazo con mayor certeza. También abre espacio a una mayor participación de gremios y asociaciones, y a mejores alianzas para mejorar los proyectos.

El costo es la demora. Cada cámara puede introducir modificaciones y el proyecto va y vuelve entre ambas, así que los plazos de vigencia se vuelven menos predecibles. Y hay que sumar que una ley normalmente necesita un reglamento que desarrolle cómo se aplica. Entre que sale la norma y se dicta el reglamento puede pasar bastante tiempo hasta que finalmente esté activa.

Toda norma, cuando sale, tiene un periodo de vacatio legis, una ventana que permite a los administrados adecuarse: adaptar sus procesos, sistemas y procedimientos internos a los nuevos requerimientos.

Después viene la comprensión de los alcances. No basta con conocer la norma; hay que revisar la exposición de motivos y su justificación, porque la regulación suele ser compleja y uno se encuentra con zonas grises y vacíos normativos que terminan resolviéndose con el tiempo, a través de las decisiones de la autoridad.

Eso enlaza con la predictibilidad y los criterios de la autoridad. Para que la actuación de la administración sea legítima y efectiva tienen que existir procedimientos claros, criterios técnicos y jurídicos conocidos por todos, y plazos y etapas que se conozcan. Sin predictibilidad no puede haber fiscalización: se vuelve arbitraria y termina generando conflictos en sede judicial. Y hace falta además capacidad real de la entidad para aplicar la norma, o sea recursos, laboratorios, sistemas informáticos y personal especializado.

El verdadero hito que marca el paso de la norma a la fiscalización es cuando ya existe un conjunto de pronunciamientos y antecedentes que permiten interpretarla y ver cómo se consolida el actuar de la administración. Antes de eso estamos en un periodo de rodaje, donde los administrados y los entes fiscalizadores están aprendiendo juntos los alcances de la regulación. Eso no significa que no se pueda fiscalizar antes; significa que la fiscalización va a ser, en principio, menos rigurosa, con periodos de ventana y fiscalizaciones orientativas. Sin embargo, mi consejo profesional es nunca bajar la guardia. Este periodo de rodaje es el momento ideal para hacer pruebas internas y ajustes, porque los errores que se cometen ahora sentarán un antecedente para cuando la fiscalización se vuelva más estricta.

Creo que a estas alturas la inteligencia artificial se está convirtiendo en una herramienta fundamental para los abogados, y sobre todo para los que asesoramos en entornos tan complejos como los sectores regulados: integrarla en nuestro flujo de trabajo es el camino para ser más estratégicos y aportar un valor diferencial. Puede ayudar mucho al seguimiento legislativo y normativo, porque procesa en poco tiempo información que a nosotros nos tomaría semanas o incluso meses, y permite un seguimiento constante de las novedades regulatorias si se le dan las instrucciones adecuadas.

Pero siempre va a existir la supervisión humana. La inteligencia artificial puede leer textos normativos, resumirlos y señalar los artículos más importantes, y eso se complementa con la función humana, porque no entiende el contexto político, económico ni social que hay detrás de una norma. Eso lo va a seguir viendo el abogado, el politólogo, el economista. Hay también un juicio de relevancia: la herramienta puede dar muchas alertas, pero la persona es la que decide cuál de esas alertas realmente importa y qué peso tiene.

A eso se suma el problema de los sesgos. Cuando hablamos de algoritmos, en el momento de programarlos pueden aparecer sesgos cognitivos que cambian el modo en que la herramienta procesa la información. Puede redactar un correo genérico, pero quien escribe un mensaje personalizado para un cliente específico entiende mejor la situación.

La inteligencia artificial no va a reemplazar al asesor legal, va a potenciar su trabajo, y los profesionales que sepamos integrarla en nuestro flujo vamos a ser mucho más eficientes y estratégicos que quienes no la usan. Es como un radar: nos muestra el grueso y también los detalles, pero la dirección hacia dónde apunta la seguimos poniendo nosotros. El valor del asesor humano no está en leer la norma, sino en entenderla y explicarla para que el cliente entienda su negocio y pueda diseñar estrategias para defenderlo o desarrollarlo.

Para cerrar, me gustaría tocar un tema que me apasiona y que creo que es el futuro de la regulación. Mi trabajo de máster y mi experiencia en el sector público me llevaron a explorar la regulación desde la economía del comportamiento. La idea es buscar soluciones que promuevan el cumplimiento sin necesidad de acudir a la fiscalización o la sanción.

En mi experiencia en el OEFA formé parte de un grupo multidisciplinario con este enfoque y los resultados fueron muy positivos. Hoy, esta visión “no sancionadora” o de “cumplimiento colaborativo” ya se aplica en entidades como el Indecopi y en el sector salud, y hay experiencias exitosas en Chile, Colombia y en Centroamérica.

Creo que este es un nicho donde el asesor legal puede aportar un valor enorme, ayudando a las empresas a cumplir no por miedo a la multa, sino por una lógica de eficiencia y sostenibilidad. Por ello, vale la pena mirar la regulación desde ahí, no solamente como norma y ley, sino considerando los distintos tipos de regulación que existen, incluida la que no está escrita.