En nombre de Dios y la patria, se inicia la sesión. Muy buenos días a las senadoras que están presentes, al senador, a la ministra, a la secretaria general de la Presidencia, a nuestros invitados —que ya los vamos a ir nombrando— a la secretaría, y a nuestros asesores y asesoras, a quienes pueden estar siguiéndonos. Voy a darle la palabra al señor secretario para ver si hay cuenta o algún otro tema.
Buenos días, Presidenta. Buenos días, señoras y señores senadores. Como bien señalaba la Presidenta, la sesión de hoy está convocada para tratar dos iniciativas. La primera consiste en continuar con el estudio en general del proyecto de reforma constitucional que modifica la Carta Fundamental, con el objeto de suprimir las disposiciones que indica por haber perdido su oportunidad. Para esta sesión están invitados algunos académicos que nos acompañarán, entre ellos el profesor Hugo Tórtora, el profesor Rodrigo de la Voz y el profesor Arturo Fermandois. También estaba invitado el profesor Cristian Viera, quien ha excusado su participación por compromisos previos impostergables y no nos podrá acompañar.
Respecto a la pregunta que la Presidenta me formulaba, informo que en la sesión de hoy no se han presentado cuentas, por lo que corresponderá iniciar y continuar con el estudio del primer proyecto. En la sesión pasada, ustedes recuerdan, la Secretaría presentó la relación de esta iniciativa, el Ejecutivo fijó su punto de vista sobre el proyecto y se examinó la posibilidad, por solicitud, de refundir este proyecto de ley con otra iniciativa designada con el número 16.544-07, iniciativa de diversos senadores que comparten el objetivo de este proyecto. En su oportunidad, podrían decidir refundirlo con dicha iniciativa y solicitar el acuerdo de la Sala al respecto.
Entiendo que en este instante los profesores están conectando sus computadores, ya que harán presentaciones. Hago presente que el profesor Fermandois nos anunció que iba a llegar un poco más tarde, ubicándose en tercer lugar para su exposición. Esto es lo que puedo informar desde la Secretaría.
Muchísimas gracias, Señor Secretario.
Quisiera agregar que en esta ocasión hemos citado para votar la idea de legislar, como se indicó en la sesión anterior, después de escuchar previamente a cada uno de los académicos y profesores invitados. En el orden que ustedes estimen, damos la palabra al señor Rodrigo.
Ah, perfecto. Doy paso entonces al profesor Hugo Tórtora. Muchas gracias, señora Presidenta. Saludo a los miembros de la comisión y también al colega Rodrigo de la Voz, quien nos acompaña en esta ocasión. Me presento: mi nombre es Hugo Tórtora Aravena, soy profesor académico de la Universidad Santo Tomás, doctor en Derecho por la Universidad de Valparaíso y magíster en Derecho Constitucional por la Universidad de Talca.
Mi presentación, digamos, vers…
Por cierto, en relación con el proyecto de reforma constitucional que pretende derogar una serie de normas de la Constitución nacidas a propósito de los procesos constituyentes entre los años 2019 y 2023, mi exposición versará sobre cuatro puntos en específico. Primero, que los preceptos que se pretenden derogar involucran tanto normas de procedimiento como de contenido en materia de fondo. Segundo, la idea de que mantener estos preceptos no afecta la supremacía constitucional ni el Estado de Derecho. En tercer lugar, la importancia de los contenidos materiales que se pretenden ser derogados. Y, por último, algunas conclusiones y alternativas posibles. Mi exposición está en una minuta que yo haré llegar, de todas maneras, a la Secretaría de la Comisión por si pudiese serles útil.
Respecto a lo primero, efectivamente, los preceptos que se pretenden derogar involucran tanto normas de procedimiento como de contenido en materia de fondo; no me voy a referir, por supuesto, a las normas de procedimiento, pero sí a las materias de fondo, concentrándonos principalmente en los artículos 135 y 154, que establecieron límites para ambos procesos constitucionales. El artículo 153 establecía límites para el primer proyecto constitucional y, este artículo, más bien, establecía algunos principios, digamos, que iban dirigidos a darle continuidad al orden jurídico y constitucional; mientras que el artículo 154 del segundo proyecto involucraba también normas de continuidad, pero agregaba algunos principios nuevos, novedosos e innovadores, entre los cuales destaco fundamentalmente cuatro: el reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho; el reconocimiento de los pueblos indígenas, con dos características importantes, es decir, que se reconoce al mismo tiempo como parte de la nación chilena y se reconocen también sus derechos y culturas; el interés superior de niños, niñas y adolescentes; y el cuidado de la biodiversidad. Me parece que esos cuatro puntos son relevantes en las bases institucionales del segundo proceso. Por lo tanto, advertimos que entre las normas que se pretenden derogar hay efectivamente normas materiales.
En segundo lugar, quiero señalar que mantener estas normas en ningún caso podría afectar la supremacía constitucional ni el Estado de Derecho, a juicio de este profesor. Lo digo porque hay dos objetivos de la moción que merecen nuestra atención. Primero, se refiere a la necesidad de recuperar la supremacía constitucional del texto actual de la Carta Fundamental, de manera de eliminar ciertos contenidos que pueden resultar irrelevantes. Sobre este particular, la verdad es que los contenidos materiales que se pretenden eliminar no son inútiles ni irrelevantes, sino de gran utilidad, sobre todo para efectos de la interpretación de lo que pudiésemos llamar el resto de la Constitución, como elemento útil para dicha interpretación. En Chile no existe un sistema arreglado de interpretación constitucional; por lo tanto, los criterios o métodos de interpretación constitucional han sido elaborados tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. Y aquí quisiera destacar dos métodos: uno es el criterio axiológico y el otro, el criterio sistemático.
El criterio axiológico, como bien lo sabe esta honorable Comisión, se refiere a que cada norma constitucional debe interpretarse a la luz de los grandes principios y valores constitucionales. Esos principios y valores no están encapsulados en un determinado capítulo de la Constitución, sino que están repartidos a lo largo de todo el texto. Interpretar cada norma de acuerdo a criterios como el de la dignidad humana, el principio democrático y el pluralismo político es clave para poder entender el verdadero sentido de las normas constitucionales. Ese es el primer criterio al que quisiera aludir.
En segundo lugar, el criterio sistemático implica que las normas constitucionales no deben ser entendidas ni interpretadas de manera aislada, sino que deben considerarse en conexión con el resto de la Constitución. No podemos entender las normas de forma aislada, sino conectándolas unas con otras. Si se me permite, en clase suelo ejemplificarlo con el artículo 24 de la Constitución.
A propósito de las atribuciones generales del Presidente de la República, se señala que al presidente le corresponde la conservación del orden público interno, dentro de otras cosas, la conservación del orden público interno. Si se leyera esa norma de manera aislada, sin la conexión con el resto de la Constitución, uno se podría preguntar: ¿qué significa que el presidente deba conservar el orden público interno? Es decir, la seguridad interior, la seguridad ciudadana. Sin embargo, de una lectura aislada se podría concluir erróneamente que también le corresponde al Presidente dictar leyes dirigidas a la conservación del orden público interno o castigar y sancionar a las personas que infrinjan dicho orden, y ambas conclusiones son erradas, ya que se está interpretando la norma sin tomar en cuenta la conexión con el resto de la Constitución y las competencias de los otros órganos del Estado.
Desde ambas perspectivas –tanto de una interpretación sistemática como de una interpretación axiológica–, los principios constitucionales incorporados mediante las reformas de años anteriores, específicamente en el artículo 154, son útiles e importantes para interpretar el resto de la Constitución. Por ejemplo, la norma constitucional que establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, así como el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, deben interpretarse a la luz del interés superior de niños, niñas y adolescentes, ya incorporado en el artículo 154 de la Constitución. Esto no significa salirse del sistema; recurrir a estos principios implica utilizar los mecanismos que proporciona el mismo sistema constitucional para darle sentido al resto de la Carta Fundamental.
Por otra parte, se alude en la moción a eliminar de la Constitución normas que supuestamente han perdido vigencia o que estarían derogadas, en un sentido que se refiere a una derogación tácita de dichas disposiciones. Quisiera discutir esa aseveración, pues, a mi juicio, no existe norma que haya perdido vigencia ni que haya sido derogada de la Constitución. No se ha operado ninguna de las formas de derogación contempladas en el ordenamiento jurídico: no hay derogación expresa, no hay norma que haya derogado explícitamente la disposición, y no se da una derogación tácita, ya que para que opere una nueva disposición debe ser incompatible con la anterior, situación que no ha ocurrido; tampoco se presenta una derogación orgánica, que es aquella en la que un nuevo cuerpo normativo regula de manera íntegra las materias del anterior, aun cuando no existan disparidades. Por ejemplo, si se dictara un nuevo Código Penal, éste derogaría orgánicamente el antiguo. En consecuencia, son normas vigentes, que existen y tienen utilidad, como se ha mencionado, en la interpretación de la Constitución.
En tercer lugar, yendo a lo central, se destaca que los contenidos materiales que se pretenden derogar no solo son relevantes para la interpretación, sino que en muchos casos resultan fundamentales desde un punto de vista humanista, con preeminencia de los derechos humanos y del respeto por el derecho internacional. Específicamente, me refiero a los principios ya mencionados, por ejemplo, al del Estado Social de Derecho. En los países que lo contemplan, el Estado Social de Derecho se entiende como una garantía de derechos –ya sea una garantía normativa o una garantía política– y no como una simple declaración de un modelo político. Se atribuye al profesor alemán Hermann Heller la formulación de la cláusula del Estado Social de Derecho como resultado de un choque entre, por una parte, un modelo meramente individualista, sentado en el SFER, y por otra, modelos populistas o autoritarios. Según Heller, se debe encontrar una fórmula intermedia, y ese es precisamente el Estado Social de Derecho, que asegura las libertades individuales y, al mismo tiempo, garantiza lo que hoy denominamos derechos sociales. En ese sentido, si entendemos al Estado Social de Derecho como una garantía de derechos fundamentales, en particular de derechos sociales, podrían aplicarse las normas contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Protocolo de San Salvador, basándose en el principio de progresividad y no regresión.
Aquellas garantías que han sido incorporadas al ordenamiento jurídico no podrían eliminarse. Por lo tanto, los derechos sociales solo pueden ser incrementados en su protección, mas no disminuidos. En ese sentido, eliminar esta cláusula podría poner en riesgo incluso la situación de Chile desde el derecho internacional. De manera similar, y sin detenerme mayormente por razones de tiempo, se puede hacer referencia al reconocimiento de los pueblos indígenas, que también obedece a deberes internacionales contenidos en diversos instrumentos señalados en la minuta. Lo mismo ocurre con el interés superior de niños, niñas y adolescentes; y podríamos agregar también la protección de la biodiversidad, ya que Chile ha suscrito una serie de tratados internacionales en esta materia. Eliminar estos mecanismos de protección puede significar una regresión a lo ya establecido a nivel constitucional.
Conclusiones y alternativas. Conforme a lo expuesto, en primer lugar, las disposiciones que pretenden derogarse incluyen aspectos procedimentales y también normas materiales, siendo estas últimas particularmente relevantes para el ordenamiento constitucional chileno. En segundo lugar, el desuso de las normas jurídicas no ocasiona su derogación, por lo que estas disposiciones siguen plenamente vigentes y pueden tener un efecto jurídico relevante para la interpretación de la Constitución, mediante métodos axiológicos y sistemáticos. En tercer lugar, algunos de los principios que se quieren eliminar son concreción de deberes del Estado de Chile contenidos en tratados internacionales, en los cuales prima el principio de progresividad y de no regresión. En definitiva, mientras no se aprueben las reformas constitucionales pendientes, por ejemplo en materia de pueblos indígenas, que recojan en la Carta Fundamental los principios que se pretenden eliminar, no resulta recomendable, a juicio del suscrito, derogar los contenidos materiales incluidos en este proyecto. Aún así, si la iniciativa derogatoria persistiera, una posibilidad razonable sería agregar al texto actual una disposición que reconozca la fuerza normativa de estas bases, por ejemplo, estableciendo como criterio de interpretación constitucional: “Sin perjuicio de los demás preceptos constitucionales, se considerarán como criterios de interpretación constitucional los que se indican a continuación”. Esto permitiría, por una parte, avanzar con la propuesta en análisis y, por otra, mantener disposiciones relevantes, fruto de acuerdos políticos históricos que dotan de sentido a la Constitución y cuya eliminación podría colocar al Estado de Chile en una incómoda posición frente al derecho internacional.
Muchas gracias, señora Presidenta. Muchísimas gracias al profesor Hugo Tórtora. Le damos la bienvenida al profesor Arturo Fermandois y a continuación, la palabra al profesor Rodrigo Delaveau.
Muchas gracias, señora Presidenta, por su invitación. Es un honor estar aquí nuevamente en la Comisión de Constitución. Voy rápidamente a la presentación para hacer un uso eficiente del tiempo. Si bien puede que esto dé vuelta, no logro que avance, perdón.
Ya, antes de abordar el proyecto, es preciso señalar algunas distinciones clave. No es lo mismo referirse a las normas en desuso, lo que se denomina desuetudo constitucional, es decir, aquellas normas que, por diversas razones, caen en desuso, a las normas consuetudinales, en las que el uso constituye derecho. El desuetudo implica que el dejar de usarlas, en cierta medida, lleva a su desaparición. Sin embargo, al tratarse de derecho público, solo se puede actuar dentro de lo expresamente facultado. Un ejemplo citado es el artículo 23 de la Constitución. Además, en la derogación tácita es necesario extremar las precauciones, puesto que se trata de normas del Código Civil, de rango legal (artículos 52 y 53), que regulan la derogación de las leyes. No digo que sea imposible, pero resulta muy complicado interpretar la Constitución desde una norma legal, ya que ello invierte, de alguna forma, el orden normativo.
No tenemos normas expresas en Chile para la derogación tácita a nivel constitucional. Luego está la obsolescencia constitucional, normas que perdieron vigencia, y la vigencia se puede perder ya sea por un plazo o por una condición. Eso es precisamente lo que pretende abordar el siguiente proyecto.
En el derecho comparado sobre la derogación de normas obsoletas tenemos varios ejemplos relevantes, como en Sudáfrica en 2012 y, particularmente, en Alemania en 1995, cuando con la reunificación se dejó de lado todas las normas que hablaban de Alemania Federal porque habían perdido oportunidad. Pasó el tiempo, pasó la condición que hacía que esas normas fueran vigentes, y por lo tanto es importante tenerlo presente a la hora de saber qué hacemos en Chile.
¿Cuál es el impacto de las normas obsoletas? Primero, se genera una falta de coherencia normativa que maximiza el riesgo de disposiciones contradictorias, ya que tenemos ciertas normas que dicen algo y otras que dicen otra cosa. Esto no es un punto baladí. Probablemente la sentencia más relevante y compartida del derecho público chileno es el rol 33 del Tribunal Constitucional; algunos la llaman el Brown vs. Board of Education de Chile. Esas sentencias, en las que todos están de acuerdo, establecen que no pueden haber normas constitucionales sin aplicación. No es admisible, en virtud de una norma transitoria, dejar sin aplicación una norma del articulado permanente; la existencia de normas en el articulado permanente obliga, de alguna manera, a ejecutarlas. ¿Qué sucede si esas normas ya han perdido su oportunidad, si se les pasó el plazo o se cumplió la condición? Las normas obsoletas suelen crear confusiones entre los ciudadanos y generan malentendidos sobre el sentido y la finalidad de una constitución.
De los dos procesos constitucionales, fui detractor de ambos, tanto en la forma como en el resultado —quizás más del segundo, pues ya habíamos tenido uno primero—, ya que si algo logramos entender de esos procesos es para qué servía una constitución y, sobre todo, para qué no servía. Si hubo un aprendizaje, fue ese. Por lo tanto, las reglas obsoletas obstaculizan el avance hacia una gobernanza efectiva y dificultan la adaptación a los cambios sociales.
Pero, sobre todo, el problema radica en tener un texto constitucional extenso, lo cual no es baladí. Actualmente, Chile ocupa el número 8 en extensión constitucional entre 196 constituciones del mundo, siendo la octava más larga. ¿Cuál es el problema de tener una constitución tan extensa? Uno podría decir que son solo palabras; pero cuando afirmamos que somos la octava constitución más larga, cuando mucho es constitucional y cuando todo es constitucional, nada lo es. Se olvidan al final las normas importantes, aquellas que pueden pasar años sin aplicarse y, de repente, resultar necesarias. Hace poco, sin citar extensamente el caso, se aplicó por primera vez una norma que no se había utilizado en más de 100 años y el Tribunal Constitucional hizo uso de ella, a pesar de su inactividad prolongada.
Si tomo las normas permanentes, son poco más de 39.000 palabras, pero se estima que 11.394 de ellas son obsoletas. Esto significa que aproximadamente un tercio de la constitución chilena es obsoleta. Si esto no es una mala señal para la ciudadanía, no sé qué lo sería, ya que la precisión constitucional es un valor fundamental.
¿Cuáles son los valores de una constitución moderna? La doctrina señala, en primer lugar, la simpleza, es decir, la necesidad de que los ciudadanos comprendan su constitución y que ésta no esté llena de declaraciones dirigidas exclusivamente a profesores de derecho constitucional o a juristas de excelencia, ni al Tribunal Constitucional. Se requiere además eficacia, en el sentido de que las normas existentes deben ser aplicadas; coherencia, para evitar la existencia de normas contradictorias; y sobriedad constitucional. Aunque se ha hablado mucho de minimalismo y, ciertamente, ser minimalista es adecuado para el diseño, en una constitución debe prevalecer la sobriedad, ya que cada palabra añadida se convierte en munición para que, eventualmente, los jueces puedan hacer uso —sea de manera buena o mala— de esa disposición.
Esto no es una declaración de estómago, sino el reflejo de lo que también nos faltó a los constitucionalistas en dichos procesos: el uso de evidencia empírica. Las constituciones más cortas duran más y las constituciones que perduran generan mejores indicadores.
En niveles de estabilidad política, de prevención a la crisis, y en niveles de democracia, cualquier constitución que supere los 40 años, en general, está dentro del mundo que tiene más estabilidad de las democracias modernas. Por lo tanto, la importancia de optimizar la acción tiene, además, un sentido de oportunidad, porque se trata de un proyecto transversal, políticamente neutro, y ocurre en un contexto de quórums constitucionales bajísimos.
En esto, rescato lo que señaló la señora Pascal la semana pasada: que esta iniciativa no sea acompañada de manera inmediata por la tentación de modificar los quórums de la Constitución, ya que podrían existir suspicacias de cualquier sector político que, obteniendo una victoria importante desde el punto de vista parlamentario en la siguiente elección, pudiera hacer literalmente lo que quisiera con la Constitución.
Chile se encuentra entre los cuatro países con la constitución más laxa del mundo. Por lo pronto, en América, somos muy distantes de aquellas constituciones que imponen quórums más exigentes. Algunos señalarán que la de Colombia está en esa categoría, pero debe pasar por dos legislaturas, y dentro de los países de la OCDE, salvo Inglaterra y Nueva Zelanda, estamos en el lugar más bajo; es el país que impone menos limitaciones al legislador, porque es muy fácil alcanzar ese 57%. Es peligroso y complicado que un sector político alcance el 57% y pueda hacer lo que quiera con la Constitución. Por lo tanto, en este preciso momento, considero doblemente razonable aprovechar la oportunidad.
Con ello se constituye, creo, un acto de diferencia democrática en consonancia con la voluntad popular expresada en dos plebiscitos constitucionales. La simplicidad, la eficacia y la sobriedad son valores esenciales de una democracia constitucional. Existe comprensión ciudadana y un entendimiento del rol de instituciones como el Senado, lo que aporta una legitimidad progresiva a un texto constitucional en el que solo permanecen 12 normas de su versión original. No hay capítulo alguno de los 15 que no haya sido modificado, y en ellos más del 64% se ha incorporado en democracia. La lealtad y la afección constitucional son valores que uno debería condensar.
Finalmente, para concluir, creo que es muy relevante la eliminación de normas constitucionales obsoletas. Es crucial para el progreso democrático de Chile optimizar su texto, cumpliendo en toda democracia constitucional con estándares de coherencia, soberanía y simpleza.
Voy a hacer la precisión, como un bonus track, de que en la propuesta habría que considerar cuál de los dos incisos de la decimotercera transitoria se aplica, pues uno es todavía vigente; esto habrá que analizarlo, ojalá en una oportunidad futura. Y, finalmente, considerando que una constitución actualizada tiene mayor valor normativo, las constituciones extensas no tienen buenos indicadores de funcionamiento democrático.
En relación a la mención del artículo 54, es importante tener claro que la redacción de dicho artículo establece que estas normas se aplican al texto constitucional que se proponga, lo que quedó derogado —o, mejor dicho, se considera obsoleto—, según la redacción del 17 de diciembre del 2023. Esa norma obligaba a ese texto constitucional. De hecho, de las 12 bases, solo tres son nuevas y las otras nueve ya están contenidas en el texto permanente. Considero que la discusión sobre la de pueblos indígenas, la del Estado Social de Derecho y la de los derechos de niños y adolescentes debe abordarse en su mérito, pues ese acuerdo fue fruto de lo que se denominan los acuerdos aditivos de una constitución. Estos no son el óptimo, ya que cuando yo quiero algo en la constitución, tú quieres otra cosa, y los dos proponemos lo nuestro; eso no genera adhesión constitucional. En cambio, cuando ambos estamos de acuerdo y se suprime aquello que está afuera, se genera adhesión, evitando así caer en lo que se llama constituciones parche o de pergamino, como decía Madison.
En definitiva, se trata de un buen proyecto que requiere adecuaciones, pero es absolutamente necesario y cuenta con el mejor timing posible, ya que, al menos, atendía el calendario electoral para realizarlo.
Muchas gracias.
Muchísimas gracias al profesor Rodrigo de la O. Le vamos a dar la palabra al profesor Arturo Fernández y, después de eso, procederemos a hacer las consultas.
Muchas gracias, Presidenta. Agradezco a la Comisión que tenga la gentileza de invitarnos una vez más a este proyecto tan interesante. Comienzo adhiriendo a muchos de los aspectos que el profesor de la BOA ha planteado. Nosotros trabajamos varios años con el profesor de la BOA, pero yo no sabía que estaba invitado a esta Comisión, ni hicimos ninguna coordinación de nada. En mutuo en la inmigración. Sí. Pero me interpretan muchos de sus conceptos, especialmente los relacionados con la obsolescencia. Por lo tanto, yo traigo, Presidenta, un solo aspecto que creo voy a intentar fundar respecto de este proyecto, el cual me parece acertado por las mismas razones expuestas en la presentación pasada.
La extensión de los artículos que se incorporaron a la Constitución es perturbadora. Es realmente extenso todo ese articulado. Piense usted que la sola disposición 50 transitoria, la quincuagésima, tiene 14 incisos. Esta es la que autorizó uno de los retiros y el anticipo de rentas vitalicias. Tiene 14 incisos y aspectos tan administrativos y menores que el Tribunal Constitucional lo calificó de una simple ley en fallo de 17 de marzo de 2022, restándole carácter de rango constitucional. O sea, no solo nosotros opinamos que estas son normas que están tensando la Constitución en su carácter de tal, sino que una judicatura alta de la República así lo estimó. Me parece prudente depurar la Constitución de estos artículos, de los dos procesos constituyentes y de las normas que inobjetablemente hayan cumplido su función, aquellas en las que existe alguna discusión, naturalmente… Yo omitiría su derogación, por cuanto creo que los atributos del proyecto que señala el profesor de la BOA son acertados, es decir, que sea de apoyo transversal, que no exista una intencionalidad política alguna y que se trate de la depuración jurídica de normas que no producen efecto, aunque puedan producir perturbaciones en las interpretaciones.
Tuvimos una discusión hace algunos meses atrás con otros profesores acerca de si estaban o no vigentes estos principios del artículo 154 o si debía o no el Presidente mantenerse convocando procesos constituyentes en virtud de las normas del segundo proceso. Un reputado profesor planteó que el Presidente debería convocar nuevamente a un proceso constituyente. Le respondimos que no parecía ser vinculante ese articulado, puesto que ambos procesos tienen fechas precisas de convocatoria a previsitos. Entonces, un presidente que se sirviera de ese articulado, que tenía fechas precisas que ya transcurrieron, nos parecía que excedía la interpretación objetiva de esas normas. Estos son ejemplos de discusiones que se han tenido por mantener estos preceptos.
Por lo tanto, muy sintéticamente, yo respaldo la intención objetiva y depurada, sin intencionalidad ni incentivo político inmediato, de depurar la Constitución de normas que cumplieron su función respectiva y que no están aportando, de forma transversal, a algún resultado constitucional preciso. Por supuesto, vamos a coincidir en que, como argumentó aquel profesor, el artículo 154, con sus 12 bases aprobadas por unanimidad, contiene un núcleo de consensos importantes para la República de Chile; eso es obvio. Pero, naturalmente, como dice el profesor de la BOA, esos también fueron bases, producto de una cierta transacción, en la que se fueron aportando conceptos que uno y otro sector estaba interesado para efectos de ese proceso constituyente, y muchos de esos ya están recogidos en los propios artículos permanentes de la Constitución.
De manera que, mi opinión es que es un proyecto acertado y debiera promoverse su aprobación. Tengo un punto al respecto, que es el siguiente, porque se trata de venir a aportar algo para dejarlo como discusión a esta Comisión tan interesante, que siempre invita a buenos académicos.
No, por uno, no por uno.
De hecho, hace algún tiempo que no, del conjunto de profesores y senadores, efectivamente, usted lo interpretó en el sentido correcto. Creo que hemos aprendido algo en los procesos constituyentes y lo que hemos aprendido es que en algún momento nos tensionamos excesivamente, y hubo un precepto que produjo el efecto de calmar las aguas, por lo que estoy convencido de que este Senado considere la conservación del concepto.
Es un concepto que tiene cuatro líneas, que es el artículo 135, inciso final. Este artículo fue aprobado por la ley 21.200 del primer proceso constituyente y dispone que el texto de la nueva constitución que se someta al plebiscito deberá respetar el carácter de la República, el Estado de Chile, su sistema democrático, los tratados internacionales suscritos por Chile que se encuentren vigentes y las sentencias judiciales ejecutorias.
La inspiración para este precepto también viene de cerca, ya que lo propusimos en su momento en la comisión técnica que se nombró para el primer proceso constituyente. Una vez propuesta la mesa correspondiente, se produjo un inmediato consenso. Tuvimos discusiones después sobre qué grado de vinculación tendría, si sería en norma una programática o tendría una forma más directa. Esta fue propuesta en noviembre de 2019 y se finalizó con el informe, siendo preparatoria para fijarla después del acuerdo. Claro está que, tras el acuerdo del 15 de noviembre, se instituyó una comisión técnica o mesa técnica de 14 personas; se trabajó un mes, se entregó el informe el 6 de diciembre y el 24 de diciembre se promulgó la ley 21.200.
Entonces, ¿por qué traigo esta idea? Obviamente, habría que cambiar tres palabras en el comienzo de esa frase, pues dice “el texto de la nueva constitución que se someta al plebiscito”, lo cual no podría preservarse. En su lugar, debería decir “las reformas constitucionales deberán respetar”. ¿Qué haríamos, entonces, con un artículo 130 permanente de la Constitución en el capítulo de reformas constitucionales, capítulo 15?
Esto nos lleva a un punto: ¿qué son estos conceptos? A diferencia del artículo 154, con sus 12 bases, que tienen contenidos materiales —como decía el profesor Tórtora— y presentan contenidos más aterrizados y programáticos (Estado social y democrático de derecho) junto a elementos orgánicos, como el carácter bicameral del Congreso, este otro artículo es genérico, es un mínimo de civilización jurídica en el siglo XXI. Es un piso de consensos básicos que estoy seguro nadie está dispuesto a transgredir, y que contribuye a la instalación de un sistema constitucional chileno basado en un poder constituyente, ya sea originario o derivado, que no es irrestricto.
La teoría del poder constituyente irrestricto —la teoría de Carl Schmitt, quien leía al inventor del poder constituyente (el abate de Manuel C.E.)— está retirada. Gran parte de los países más desarrollados jurídicamente contienen cláusulas últimas de limitación al poder constituyente. Nosotros tenemos hoy el artículo 5º, inciso 2º, producto de la reforma del año 89, que dispone: “Es deber del Estado respetar y promover tales derechos contenidos en esta Constitución, así como en los tratados internacionales suscritos por Chile que se encuentren vigentes”. Esta famosa cláusula ha llevado a mucha doctrina a sostener que existe una limitación al poder constituyente.
Esta cláusula del artículo 135, inciso final, agrega dos elementos más: el sistema democrático, el carácter de república y las sentencias judiciales ejecutorias. Pienso que sería pacífica la aprobación de ese precepto, como lo fue en la Comisión Técnica en 2019, y nos inscribiría en la versión original de lo que es el Poder Constituyente. Fíjese que el abate CIE, que fue el creador de esta idea, propuso con su famoso…
Trabajo en qué consiste el tercer estado para la Revolución Francesa; él ya sostenía que las normas jurídicas solo tendrían sustento si protegían ciertos valores principales, entre los cuales estaba la libertad de las personas.
Alemania, por ejemplo, tiene un artículo bien famoso, el 79.3, que dispone que no está permitida una reforma a la presente ley fundamental, es decir, a la Constitución, que afecte la organización de los Landers, el federal y los principios de los artículos 1 y 20 de la Constitución. Si uno va a estos artículos, se encuentra la dignidad humana, la vinculación de los poderes públicos a los poderes fundamentales y, además, en el artículo 20, el sistema del Estado Federal Democrático y Social de Derecho; es decir, un país que tiene estos límites finales a las reformas constitucionales.
Hay autores que han trabajado sobre este punto. Se destaca un trabajo muy interesante del profesor Yanir Rosnay, titulado Reformas constitucionales e inconstitucionales (Constitutional Amendments), en el que realiza un levantamiento de constituciones que incluyen cláusulas de inemendabilidad –término que algunos prefieren denominar cláusulas eternas, como lo es nuestro quinto y sexto segundo, destinadas a preservarse, si es que se respetan. Dice el profesor Rosnay que, entre 1789 y 1944, el 17% de las constituciones contenían cláusulas de inemendabilidad; entre 1944 y 1988 este porcentaje subió a 27%, y entre 1988 y 2015, periodo final de su investigación, alcanzó el 54%, incorporando elementos como el carácter de república, el sistema democrático, los derechos fundamentales y otros.
El profesor Hain, por ejemplo, agrega que ya en Europa existen al menos 154 sentencias de judicaturas constitucionales aplicando cláusulas de inemendabilidad, de las cuales un cuarto han invalidado reformas constitucionales. Durante el tratado de Maastricht y el tratado de Lisboa se produjeron en Europa algunos precedentes al respecto.
Pasando al tema de los tratados internacionales, cabe una cierta reflexión. La propuesta contenida en el artículo 135 de la Constitución no alude a la jerarquía de los tratados. Este tema es mucho más complejo y sujeto a diferentes opiniones, ya que se refiere a si la legislación interna o la propia Constitución debe someterse estrictamente a los parámetros de los tratados internacionales, lo que implicaría invalidar preceptos del derecho doméstico que no se ajusten a ellos.
Una parte de la Academia sostiene que así debe ocurrir y que debíamos avanzar hacia ese modelo, como lo hace Argentina, que lo dispone expresamente en su Constitución. Otros, sin embargo, consideran que el rol del tratado internacional es orientar a la legislación interna hacia ese norte –como lo establecen los artículos 5º y 6º en cuanto a respetar y promover dichos derechos–, más que imponer una relación jerárquica.
Este precepto del artículo 135, al ser final, funciona como un límite, de forma similar a la sentencia judicial ejecutorial respecto del artículo 76. Ni el presidente ni el Congreso podrán abocarse al conocimiento de procesos pendientes ni hacer revivir procesos fenecidos, ni utilizar el mérito de resoluciones o sentencias para ello; se trata de un límite. No es que las sentencias judiciales tengan una jerarquía superior a la Constitución, pero sí constituyen un tope que impide, por ejemplo, que contratos legalmente celebrados sean empleados para justificar modificaciones legislativas contrarias a la Carta Fundamental.
De la misma forma operaría este límite, ¿por qué? Porque el Estado puede, evidentemente, modificar un tratado, denunciarlo o proponer dejar sin efecto alguna de sus disposiciones, de acuerdo al artículo 54, número 1, que fue uno de los avances; ¿se acuerdan?
Presidenta del año 2005, con esa reforma que reguló mejor la manera en que el Estado se relaciona con los tratados, dispone que las disposiciones de un tratado no pueden modificarse o suspenderse, sino conforme al propio tratado o al derecho internacional. Luego, se regula que el Presidente de la República, si quiere retirarse o denunciar un tratado, debe seguir el procedimiento establecido y consultar al Congreso. De esta forma, los tratados internacionales no se convierten en una camisa de fuerza eterna para el Estado, sino que, mientras estén vigentes, constituyen una limitación al poder constituyente. Por esas razones, y para no extenderme más dada la evidencia al respecto, propongo que esta comisión considere la conservación de ese precepto como único de aquellos que se han propuesto derogar, asignándole el número 130, cambiando las primeras tres palabras al respecto.
Muchísimas gracias al profesor Fernando Aca, a cada uno de ustedes por su tiempo, por su exposición y por la visión que nos han entregado, la cual nos ayuda mucho para legislar. Me han solicitado la palabra la senadora Ensberger, el senador Araya y la senadora Pascual, en ese orden por ahora.
Gracias, presidente. Saludo a quienes nos acompañan y agradezco las posiciones de los profesores, saludando especialmente también a la ministra.
A ver, estoy de acuerdo, clara y convencidamente, con esta reforma constitucional que tiene por finalidad eliminar ciertas normas de la Constitución. Estoy aún más de acuerdo después de escuchar a los profesores. Debo decir, y sobre todo al profesor Portora, que no se puede argumentar que, cuando las cosas fueron acordadas y legisladas cumpliendo el proceso legislativo con un fin determinado, se pueda sostener que una norma –me refiero al artículo 154– no se puede eliminar porque sirve de interpretación a la Constitución. No puede ser así.
Desde mi humilde punto de vista, sin ser experta en derecho constitucional, ello transgrede todo el proceso legislativo. Ese acuerdo –relativo al artículo 154– fue alcanzado para establecer los límites de una propuesta de nueva Constitución. Se señaló también, respecto a lo mismo del artículo 135 al que aludió el profesor Fernando Aca, que si esta comisión, el Senado o el Congreso en general encuentran que es fantástico que existan ciertos principios –como el inciso segundo o el inciso final del 135– y que deban estar en la Constitución, entonces, si ese convencimiento existe, hay que hacer una reforma constitucional para incorporarlos. Pero esta reforma constitucional es para eliminar aquello que quedó obsoleto, no para mantenerlo argumentando que sirve para esto o para aquello.
Agradezco la información que se nos ha entregado y reafirmo que debemos respetar el proceso constitucional y legislativo, así como la idea matriz de este proyecto, que es eliminar lo obsoleto. Ni el artículo 154 ni el inciso final del 135, que fueron acordados y aprobados con un fin determinado, deberían mantenerse vigentes. Yo quisiera que se conservaran en la Constitución, pero en este caso hagamos la reforma para introducir lo que consideramos pertinente y con lo que estamos de acuerdo, sin que ello implique introducir un artículo, por ejemplo, con un cabezado que, en un proceso constituyente, pueda interpretarse como una limitación al propio proceso, tal como señaló el profesor Fernando Aca con respecto al inciso final del 135. Pero creo que, si nosotros mismos no respetamos cómo debe llevarse a cabo una reforma constitucional o la interpretación de aquello que se legisló con un fin determinado, difícilmente podremos exigir lo mismo al resto.