Senado - Gobierno, Descentralización y Regionalización - 6 de mayo de 2025

Señor secretario, cuente. Presidenta, se encuentran invitados para el día de hoy a que debatamos el proyecto de ley que modifica la ley orgánica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios, en cuanto a la información que debe contener la propaganda electoral. Está presente la ministra secretaria general de la presidencia, doña Macarena Lobos; don Guillermo González Leiva, subdirector de control de gasto y financiamiento del Servel; el abogado, señor Arturo Fernández; y, telemáticamente, don Gabriel Osorio. Vamos a escuchar entonces al abogado. Ministra: ¿El Ejecutivo quiere tomar la palabra ahora o va a escuchar? Sí, ya. Listo, bienvenido, colega Arturo Fernández. Muchas gracias por estar acá; lo vamos a escuchar respecto a este proyecto, y estoy muy agradecida de que haya concurrido. Un saludo para los integrantes de la comisión, asesores y funcionarios. Esta es una idea que propone el clásico balance que hace el derecho constitucional entre fines y medios, porque naturalmente el fin que se propone en el proyecto es muy correcto, muy acertado: apunta a la transparencia y a la veracidad de la información, por lo tanto, debe rescatarse. Sin embargo, voy a sugerir, hacia el final de la presentación, que existen mejores instrumentos que el que contiene la letra del artículo 40 bis que se propone. En ausencia de literatura y jurisprudencia precisa en Chile respecto a la constitucionalidad de leyes o proyectos de ley que ordenen la propaganda electoral en términos de su contenido, he revisado literatura extranjera y jurisprudencia extranjera, porque lo que tenemos aquí es efectivamente un balance —para no llamarlo un conflicto— entre un objetivo lícito y legítimo de la ley y un instrumento que se llama imponer un contenido a una expresión electoral, es decir, forzar a un candidato a incluir dentro de su mensaje un determinado contenido. Ese es el concepto. Entonces, en derecho constitucional comparado, esto se denomina el derecho a no hablar, the right not to speak. Hay dos casos en Estados Unidos que se han pronunciado sobre esto en términos generales. Después, iré a la parte electoral; estará en la minuta que dejaré, señora presidenta. Un caso importante en Estados Unidos, en 1995, fue fallado por la Corte Suprema norteamericana, Harley vs. Irish American Gay, Lesbian and Bisexual Group. Se trataba de una ley estatal del estado de Massachusetts que obligaba, a un grupo de veteranos de guerra que estaban autorizados para efectuar una marcha pública en lugares públicos, a incorporar a otros grupos que solicitaban participar en la misma marcha. En este caso, se trataba del grupo promotor de los derechos de las minorías sexuales. Esto terminó siendo fallado por la Corte Suprema norteamericana, a pesar de la sensibilidad existente en Estados Unidos con las minorías sexuales, declarando que había una infracción a la Primera Enmienda, es decir, al derecho a la libertad de expresión. Después, hubo un caso similar.

...Milar, Boy Scouts of America vs. Dale, que es del año 2000, demuestra un caso clásico. Esta organización tenía un dirigente, y se descubrió que él era un activista de los derechos de minorías sexuales. Ante esta situación, Boy Scouts of America lo separó de sus funciones, lo que llevó a que demandara a la organización. La Corte Suprema de New Jersey le dio la razón; sin embargo, en una estrecha votación de 5-4, la Corte declaró inconstitucional forzar a una organización a incorporar a una persona cuyo mensaje no coincidía con el que deseaba transmitir Boy Scouts of America. Esta sentencia, dictada en junio de 2000, protege la libertad de expresión y configura la interpretación del derecho a la libertad de expresión. En Chile, se reconoce la libertad de emitir opinión informal, amparada en el artículo 19, número 12, que dispone la libertad sin censura previa, por cualquier forma y medio, lo que resulta muy sensible a la imposición de contenidos. En materia de propaganda electoral, ¿cuáles son los criterios de la Corte Suprema norteamericana? En primer lugar, aunque parezca inverosímil, la doctrina norteamericana de la Primera Enmienda sostiene que la Constitución protege incluso las afirmaciones falsas; es tarea de la democracia y del libre flujo de las ideas corregir dichas falsedades. En Chile, se reconoce el derecho a la rectificación, según lo establecido en la letra II del inciso 1912, aunque la doctrina norteamericana permite regular ciertos aspectos de las afirmaciones falsas cuando constituyen fraude, difamación, o incluso perjurio por parte de funcionarios públicos que han jurado decir la verdad, o cuando se invoca una representación del Estado que no corresponde, presumiento una calidad de funcionario estatal inexistente. En esta jurisprudencia norteamericana, se plantea cuál de las opiniones puede ser prohibida por ley en materia electoral, tema central del proyecto en revisión. Se impone un contenido y se sanciona con multa si no se cumple: se debe revelar la filiación política. Son temas que afectan el procedimiento electoral. En primer lugar, se pueden prohibir las informaciones falsas sobre el proceso electoral respecto al cuándo, cómo y dónde votar. Si un candidato o cualquier ciudadano difunde afirmaciones falsas acerca de este mecanismo de votación, la ley puede regular, prohibir y sancionar esa conducta. Se recuerda un caso relevante de 2016, en el que una persona instaba, por mensaje de texto masivo, a los votantes de la entonces candidata y posteriormente secretaria de Estado, Hillary Clinton, a votar de una forma que resultó ser incorrecta y no válida electoralmente. En ese instante, el Departamento de Justicia querelló a esa persona, y la Corte respaldó la sanción correspondiente. Esta situación remite al evento que recoge el proyecto de ley: candidatos que no revelan o revelan equivocadamente su filiación, lo que confunde al electorado. En el caso United States v. Mackey se estableció que una información intencionalmente falsa sobre los procedimientos de votación no está protegida por la Primera Enmienda; es decir, la falsedad en materia de procedimientos —dónde, cuándo y cómo votar— puede ser regulada y sancionada. Al contrario, la ley puede regular opiniones que alteren estos elementos, pero no otras materias, como discursos o afirmaciones falsas de otra índole. Este es un tema muy discutido en la academia norteamericana: si el legislador se propone corregir afirmaciones mediante la ley o procesos judiciales –como ocurrió con la ley de prensa– se corre el riesgo de ir reduciendo el derecho a la libertad de expresión. En síntesis, y antes de llegar a la sugerencia que me gustaría dejar a la comisión, la Constitución autoriza a la ley a intervenir únicamente para asegurar que cada voto sea emitido libremente, sin intimidación ni influencia indebida, pues se trata de un interés público válido e importante. Hasta ahí llega la potestad legislativa.

La propaganda electoral. Por supuesto, el artículo 40 contiene restricciones de lugar y el procedimiento que conocemos a través del municipio y el Servicio Electoral; todo eso está perfectamente bien, porque mira, precisamente se dirige al procedimiento: regulaciones en zonas que no tienen estos valores —incluida la afiliación política—, las cuales no han sido respaldadas por las Cortes norteamericanas en los numerosos litigios que han habido. Entonces, para ir cerrando... ¿Qué opinión puede dar uno y qué sugerencias? Como el proyecto obliga a expresar lo que no se quiere expresar, a pesar de que sabemos que es una información importante para el votante, no se ubica en la estricta zona de procedimiento electoral que el derecho comparado respetado autoriza —regulaciones del contenido a la libertad de expresión electoral—. Por lo tanto, el medio utilizado con estos parámetros no lo comparto, pero ¿cómo podría obtenerse el mismo objetivo sin imponer obligatoriamente un contenido a la propaganda electoral? Yo diría que la forma más correcta, dado que la mejor información es siempre la adecuada para los procesos electorales, es la siguiente: por ejemplo, si se faculta o incentiva a los partidos para exigir en sus estatutos a los candidatos que, en sus inscripciones y declaraciones electorales, revelen forzosamente en las campañas su filiación política, ese procedimiento estaría perfectamente respaldado por la Constitución, siempre y cuando el partido político lo acoja. Incluso, voy a ir un poco más allá: la ley podría generar incentivos a los propios candidatos o a los partidos, a través del financiamiento público para campaña, para premiar a aquellos que sí revelen su filiación o, viceversa, otorgar descuentos razonables y proporcionados a quienes no la revelen. Esta clase de incentivos es normalmente aceptable para el derecho constitucional, en virtud del principio de proporcionalidad; pero, al imponer obligatoriamente un contenido, entramos en una zona que efectivamente es sospechosa de inconstitucionalidad. Esta era la forma de poder terminar con alguna propuesta positiva, señora Presidenta, y muchas gracias por la gentileza de invitarnos. Muchas gracias, se agradece su exposición y, sobre todo, la propuesta. Claro. ¿Cómo está, senador Rojo? ¿Algún senador o senadora quiere hacer alguna consulta? Senador Edwards: Bueno, primero saludo a usted, Presidenta, a todos los ministros, a los invitados, a los colegas y también a quienes están presentes. ¿Podría desarrollar más cómo podría ser? Porque me gustó mucho su presentación; tiendo a compartir lo que presenta, y una de las propuestas era generar los estatutos. No sé si puede desarrollar más o, quizás, profundizar un poco más en las propuestas para lograr lo mismo, es decir, que la persona tenga que revelar quién es y cuál es su afiliación, sin hacer una imposición de contenido. Senadora: En ese mismo sentido, resulta interesante lo propuesto por el profesor, a quien agradezco su presentación, pero… ¿no va eso en directa relación o no pasaría a ser como una orden de partido que hoy día es tan prohibida? Y, lo segundo, hoy en día las personas al votar saben perfectamente —probablemente no durante la propaganda electoral, pero el día que van a votar— que en el voto aparece el nombre y, al lado, primero el pacto al que pertenece y luego el partido que representan. Entonces, de alguna manera, hoy esa transparencia tan necesaria, con la que usted partió señalando, existe. Probablemente, claro, no todos usan el logo, pero tampoco se opone la libertad de expresión a la transparencia de la ciudadanía; esa transparencia sí existe hoy o, en realidad, siempre ha existido, porque aparece en el voto. Y, segundo, si incorporar esta obligación en los estatutos constituye o no una orden de partido.

Presidente. La descripción que hace, lo que siempre se coloca y el aporte, además que indica esto para reformar la ley de partido, entendía que era como una primera propuesta, perdón. Sin embargo, creo que usted también, en su explicación, dice cuestiones muy importantes; todo es muy importante, pero hay dos elementos que me gustan mucho: el no revelar la afiliación política, porque podríamos entender que no se revela cuando nada se dice, pudiendo suponer que piensa así esta persona, este candidato, esta candidata. Eso puede confundir al elector, dice, y efectivamente, puede confundirlo. Y lo que en política – por lo menos en teoría – es cierto, es que todos tratamos de ser lo más transparentes posible. Es difícil que alguien se plantee ante un micrófono y diga: “Mire, yo le voy a contar la mitad de la historia porque la otra lo va a asustar o no van a votar por mí”. Al contrario, tratamos de seducir, de convencer. Entonces, en eso, no ser muy claro en el mensaje, pero tampoco en el volante que se entrega en la propaganda digital y en todos los medios, debe ser muy claro. No es de manera incauta, es porque hay una inspiración de no querer manifestar. Y ahí ustedes, por supuesto, los abogados y demás, este es el mejor camino, porque creo que se busca por esta comisión el mejor camino para transparentar, si no es esta propuesta en la que nosotros decimos “claro”. Suena un poquito fuerte imponer un contenido, pero tiene que ver más con la forma en cómo lo plantea la ley, y nosotros vemos un espacio allí, aunque podría presentarse de otra forma o en otro ámbito. Lo que, en el fondo, queremos es transparentar e informar de verdad. Antes no había declaración de patrimonio y cada vez se ha mejorado más notablemente aquello, y probablemente estamos lejos de lo que hoy día debiera decirse que tenemos o que no tenemos. El levantamiento secreto bancario, por ejemplo, es tímidamente lo que intentamos acercar y debiéramos ir, en razón de los estándares que nos exige –o, a lo mejor, no está bien dicho, porque a veces actuamos efectivamente porque lo exige la ciudadanía–, pero debiera ser más bien una motivación de una mirada más política. La ciudadanía no exige mayores estándares de transparencia hoy día. Es que tiene usted razón, porque el no revelar la afiliación política puede confundir al elector y, además, como usted también lo señala, es una información importante para el votante tener mucha claridad sobre quién es la persona que está ofreciendo un determinado mensaje. Eso es lo que nos inspira, más allá, por supuesto, de todos los ejemplos de estos estudios comparados que usted tiene. En todo caso, hay votaciones 5 a 4, o sea, hay personas que efectivamente creen que existe alguna debilidad y esto puede mejorarse. Entonces, interesantes los puntos que usted ha colocado y esta discusión recién está partiendo. Gracias, Presidenta. Por supuesto. Quisiera conocer la opinión del profesor en qué tan importante es nuestro sistema de lista política –es decir, lista cerrada no bloqueada o lista abierta– versus aquellos sistemas, como el de España, que sí tienen lista cerrada y donde se vota más por un partido que por las personas. Hoy día acá en Chile se vota mucho más por la persona que por el partido. Entonces, ¿cuál es la diferencia entre uno y otro sistema según usted? Gracias, gracias, Senadora. También voy a hacer un comentario. Aquí el secretario me señalaba que en la propaganda televisiva aparecen los pactos; es decir, se informa el pacto del cual uno forma parte, pero después cada partido ve si se hace la propaganda con su logo, que se dice “pacto y partido”. Entonces, sí, aparece el pacto –por pacto, tanto, claro–; informan el pacto. En los minutos del partido se dice, “Woody, qué sé yo”, claro. Eso es un comentario. Gracias. Profesor, tiene la palabra. Muchas gracias por su intermedio, presidente. Contesto y comento: este es un tema que permite mucha elaboración, ¿no es cierto, Ministra? Es una cosa que aún no está zanjada, pero voy opinando en algunas materias. En materia de modificación de estatutos, que pregunta el senador Edwards, yo veo dos grados. Un primer grado… directo.

Pero menos armonosa con el derecho constitucional sería que la ley obligue a todos los partidos a incluir en sus estatutos la imposición de que todos los candidatos que se amparen en ese partido y sean declarados por este, mediante pacto, hagan propaganda electoral con revelación. Ese sería un primer grado que, en general, resulta menos armonioso con el derecho constitucional, sobre todo por la razón de la libre expresión. Un segundo grado consiste en facultar a los partidos para que adopten esta misma medida a través de sus estatutos. En ese caso, ¿qué ocurre desde el punto de vista del derecho constitucional? El candidato o el militante que no esté de acuerdo con la inclusión de esta obligación en el estatuto de un partido tiene la posibilidad de acudir a otros partidos, respetándose así más su libertad. No obstante, si el partido lo considera importante para efectos de su perfilamiento electoral, podría exigirlo en su estatuto. Serían, pues, dos grados de operación a través de los estatutos: imposición obligatoria y facultad. En rigor, los partidos cuentan con la facultad según el artículo 19, número 15 de la Constitución; aunque la tienen, no es malo explicitarla, ya que de esa forma se visibiliza más y el partido se siente respaldado para ejercerla. En relación a lo que pregunta la senadora Mesperger sobre si se constituye o no una orden de partido, en realidad las órdenes de partido apuntan más bien al fondo, al contenido dogmático y doctrinario, especialmente en cuanto a cómo se ejerce la función legislativa en esta sede y en su actuación política. Esto, en el marco de las candidaturas, no clasifica tradicionalmente como lo que se entiende por orden de partido. Sin embargo, rescato el punto de que el instrumento que se ha de buscar es el menos intrusivo en la libertad del candidato para su discurso y en el partido para su ideario. El legislador en ese sentido debiera tener mucho cuidado. El senador Velázquez hace una reflexión sobre la intención de la transparencia, y, obviamente, ese es el objetivo. Naturalmente, al derecho constitucional no le queda sino reconocer la importancia de la transparencia. Nos descolgamos del artículo 8º de la Constitución, relacionado con la probidad y el ejercicio de las funciones públicas; esto aplica al funcionario público. Pero quien aspira a ser funcionario público o a ser miembro del Congreso también debe exhibir altos niveles de transparencia, lo cual es distinto a exigir contenidos en la expresión de opiniones políticas. Porque, supongamos, que este proyecto se apruebe tal como está —y se entienda que es un instrumento— el siguiente paso podría ser obligar al candidato a revelar cuál es su domicilio, dado que tiene efectos electorales; o a que revele su declaración de intereses y patrimonio en esa propaganda electoral; o a que revele qué estudios tiene. Empezamos a entrar en la zona sagrada de definir cuál es la estrategia electoral del propio candidato, que apunta a su derecho a expresar, a emitir opiniones e informar sin censura previa. Pienso, señor Velázquez, que se trata de seleccionar el instrumento adecuado para promover esa transparencia. La idea de utilizar los fondos públicos para una u otra finalidad es, en principio, una buena idea, ya que armoniza con el derecho constitucional en la medida en que no se aplique de forma tan intensa que deje sin financiamiento a una persona por olvidar incluir algo en el partido; sino que ofrezca incentivos que lleven a las personas, de manera voluntaria, a incorporar lo que el legislador considera relevante. En la franja electoral, efectivamente, hay una revelación de los partidos que conforman el pacto, aunque existe un elemento que el Tribunal Constitucional ha señalado en numerosos litigios. Dado que la franja electoral es una imposición a los medios de comunicación social —concesionarios de televisión de un espectro claramente nacional de uso público— el legislador tiene derecho a establecer regulaciones especiales. Se ha litigado sobre esto porque se han impuesto cargas importantes a los canales de televisión, y en decisiones divididas finalmente se ha logrado...